臺灣高雄地方法院民事判決
111年度雄簡字第349號
原告 薛麗淑
訴訟代理人 陳永祥 律師
被告 林德 和
當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院民國111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國88年聽從被告所保證可協助向銀行告貸標回原告與母親 薛黃美子 所承租之門牌號碼：臺中市○○區○○○巷0號7樓之6房地，原告因而交付新臺幣（下同）20萬元予被告，惟嗣後竟遭被告表示銀行拒絕放款而無法標得上開房地，被告亦未返還任何款項，原告與母親因無法取得上開房地所有權而搬離。豈料，被告見原告不諳法令可欺，竟以不實債權向法院聲請核發支付命令，並據以於100年間查封原告所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路00號15樓之1（坐落地號：高雄市○○區○○段○○段00000地號）建物（下稱系爭房地），經原告要求被告塗銷查封後，被告竟以「只要你郵寄所有權狀、印鑑章、印鑑證明給我後就可塗銷查封」狂騙原告，原告不疑有他而交付。於原告郵寄上開所有權狀、印鑑章、印鑑證明予被告後，果然塗銷系爭房地之查封，原告誤信事情已告終了而不再追究被告行為，豈料，原告於110年7月28日委託房仲出售系爭房地時，始發現系爭房地除設定第一順位抵押權予彰化銀行外，復存有第二順位抵押權，經原告向地政機關申請相關謄本及抵押權設定書類，才知悉系爭房地遭被告未經原告同意而私自於100年9月9日設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權並無擔保債權存在，係遭被告偽造文書而設定。為此，提起本訴，並聲明：㈠確認被告就原告所有座落高雄市○○區○○段○○段00000地號土地及其上同段23900建號建物（即門牌號碼：高雄市○○區○○○路00號15樓之1），於100年9月9日所設定擔保88年3月30日所立不動產附條件買賣契約價金，擔保債權總金額47萬元之第二順位抵押權不存在。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔
二、被告則辯稱：緣原告所居住之臺中市○○區○○○巷0號7樓之6和7樓之7建物，及應有土地持分，係位於山坡地保育區，原為訴外人 王碧惠 所有，因遭貸款銀行查封拍賣，而原告為保有上開房地之所有權，遂於88年3月30日與被告設定附條件買賣契約書，並給付定金17萬元，約定被告投標取得上開房地所有權後，以總價75萬元轉賣予原告，如被告未能得標，僅得扣除2,500元。其後被告得標取得上開房地所有權，原告卻無法通過銀行貸款徵信，導致無法給付被告其餘價款，更於同年921大地震後避不見面。被告於89年3月21日檢附證據具狀追討價款，於89年8月22日經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）89年度中簡字第914號判決（下稱系爭判決）被告勝訴，原告應依兩造於88年3月30日設定附條件買賣契約書之約定，給付餘款46萬元（下稱系爭債權）。被告於同年9月7日持系爭判決之確定判決證明書向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請強制執行，於同年11月28日會同法院前往系爭房地執行查封，又於90年1月5日法院發文債權人與債務人詢價，在歷經90年2月28日、90年3月28日兩次公開拍賣之後，再次核定拍賣底價92萬元不足清償執行費、土地增值稅及銀行第一順位抵押債權1,393,186元，同年5月21日高雄地院核發債權憑證和塗銷查封登記函終結執行程序。然原告拒不清償系爭債權之欠款，又不爽被告強執追討，於90年逕向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）濫告被告詐欺背信，經移轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）後以90年度偵字第15052號為不起訴處分。其後被告於100年8月4日（起訴狀誤載為100年5月18日）再次向高雄地院聲請強制執行，同年8月19日原告來電商量解除系爭房地查封拍賣事，被告表示每月繳本息4,000元至5,000元，尚欠銀行本金約62萬元，同意原告提供系爭房地權狀、印鑑證明，就系爭房地設定系爭抵押權予被告以擔保系爭債權，嗣被告於收到原告提供系爭房地權狀、印鑑證明，並簽立抵押權設定約定書後，依約撤回上開強制執行程序。是原告積欠系爭債權之價款事實明確，雙方從訂立附條件買賣契約、數次會同各銀行貸款徵信、被告起訴和聲請強制執行系爭房地追討，到設定系爭抵押權過程，原告均知之甚詳，且有相關卷證可稽，原告卻惡意濫告意圖賴帳，其訴顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。查本件原告主張系爭抵押權之設定並未經其同意，且其所擔保之債權亦不存在，請求確認債權不存在並塗銷系爭抵押權之設定登記；而被告則爭執兩造間確有債權債務關係存在，系爭抵押權之設定經過原告授權辦理，堪認兩造就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡經查，系爭房地為原告所有，於100年9月9日經設定登記抵押權，抵押權人即債權人為被告，義務人兼債務人為原告，擔保債權種類及範圍為88年3月30日所立不動產附條件買賣契約價金，清償日期為88年7月31日等情，業經函三民地政事務所調取系爭房地之土地及建物謄本、土地登記申請書、印鑑證明、兩造身分證影本在卷可證（本院卷第83-113頁），且為兩造所不爭執，應屬真實。又原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權為被告未經原告同意私自設定等語，為被告所否認，並以前詞置辯。本件兩首應審究之重點，在於系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告有無提供相關文件予被告，並授權被告以辦理系爭抵押權設定？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決參照），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之借款債權均不存在，而提起本件確認及塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明，被告對於系爭抵押權及其所擔保之88年3月30日所立不動產附條件買賣契約價金債權對原告存在，自應負舉證之責任。
⒉被告抗辯，於88年3月30日與被告設定附條件買賣契約書，並給付定金17萬元，約定被告投標取得臺中市○○區○○○巷0號7樓之6和7樓之7建物，及應有土地持分等所有權後，以總價75萬元轉賣予原告，其後被告得標取得上開房地所有權，原告卻未給付被告其餘價款，經被告具狀追討所餘價款，為臺中地院系爭判決原告勝訴等情，業經提出不動產附條件買賣契約書在卷（本院卷第221-223頁），又經本院向臺中地院調取系爭判決核閱無訛（本院卷第199-207頁），顯見被告所辯洵屬有據，系爭抵押權所擔保之88年3月30日所立不動產附條件買賣契約價金債權確係存在。至於原告稱，從來不知悉有因系爭判決事件被訴，直至本案被告提出上開判決才知道云云，惟原告於89年4月13日已遷入臺中市○○區○○○巷0號7樓之6，有個人戶籍資料查詢在卷可佐（本院卷第255頁），而系爭判決於89年7月12日宣判後，亦按上址送達，則原告前述於本案起訴前從未知悉因系爭判決之事件被訴，難認可採。
⒊原告雖主張未授權被告辦理系爭抵押權之設定云云，然設定系爭抵押權需原告配合提供印鑑證明、系爭房地所有權狀原本、身分證影本等資料始能達成，該等資料由原告持有為常態，遭他人盜用為變態，原告若未授權被告辦理抵押權設定事宜，而係遭被告擅自冒用，卻遲至今日均未對被告提出刑事告訴，已屬可疑；又被告確係於100年8月4日持系爭判決為執行名義之債權憑證向本院聲請對原告財產為強制執行，並於100月8月18日前往系爭房地進行指封後，被告於100年8月22日具狀撤回強制執行並表示：債務人薛麗淑願將執行不動產供抵押擔保其債務之履行，懇請准予核發債權憑證結案等語，此經調取本院100年度司執字第103878號給付價款強制執行卷宗核閱無誤，若原告未同意授權被告並提供系爭房地設定抵押權，被告何以於指封系爭房地後，驟然向本院撤回強制執行程序，平白喪失債權可能實現之機會？再經核對系爭抵押權設定之土地登記申請書（本院卷第97-103頁）所附之土地、建築改良物抵押權設定契約書，上載締約日期為100年8月20日，恰係於100月8月18日被告前往系爭房地進行指封後，及100年8月22日被告具狀撤回強制執行之期間，足認被告所辯，於收到原告提供系爭房地權狀、印鑑證明，並就系爭房地原告同意設定系爭抵押權予被告以擔保系爭債權後，撤回強制執行程序等情，應堪信實。
四、綜上所述，被告對原告既有系爭債權存在，且經原告同意設定系爭抵押權供系爭債權之擔保，則原告請求確認兩造無債權存在並請求塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許，其訴應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主
文。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
高雄簡易庭法官鄧怡君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
書記官蔡妮君