裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1637號刑事判決
裁判日期：民國104年03月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1637號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳河忠選任辯護人謝錫深律師（法律扶助）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20009號），本院判決如下：
主文陳河忠犯傷害罪，處有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、陳河忠係 王仕焜 於民國103年6月10日向崇悅人力公司聘僱之臨時工，於聘僱翌日（11日）上午，在臺中市○○區○○路0段0巷0弄00號4樓之工地，陳河忠因屢次拿錯螺絲工具遭王仕焜責罵，王仕焜且於同日約10時50分許（參通話明細表所示時間，詳後述）對陳河忠表示將解除其聘僱，並聯繫請人載其離去，陳河忠因而心生不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，見工地右後方地面有磚錘1支，遂轉身彎腰以雙手拾起該磚錘，並由下往上朝王仕焜身體上部位置攻擊，適因王仕焜已轉身蹲下背對陳河忠將螺絲放入工具箱，並取出行動電話撥通欲聯繫其妻前來載陳河忠離去，正準備起身站立之際（王仕焜背對陳河忠、身體微呈彎蹲姿勢），恰為陳河忠所持磚錘接續擊其後腦2下，王仕焜當場倒地，因而受有顱骨開放性骨折、顱內出血等傷害，嗣因水泥匠 徐明雄 、其母 曾美麗 聽聞異聲而前來查看，見王仕焜已受傷倒地，徐明雄遂委請該處屋主報警處理，並將王仕焜送醫急救，因而查悉上情，且於現場扣得磚錘1支。
二、案經王仕焜及其配偶 張華玲 訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠證人徐明雄於偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，然證人於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述。且被告及其辯護人未曾表示檢察官於偵查中有何不當訊問證人之情形，依證人徐明雄於偵查中陳述之客觀環境及條件，無顯不可信之情況，並於本院審理中，經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，給予被告及辯護人對質詰問之機會，並告以上開偵訊筆錄要旨，由被告及辯護人依法辯論，有本院審判筆錄可考。則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，證人徐明雄於偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。
㈡依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。卷附之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（王仕焜）、中國醫藥大學附設醫院103年12月4日院醫事字第0000000000號函暨檢送王仕焜之病歷影本等，係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬刑事訴訟法第15
9條之4第2款之證明文書，復無任何事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無顯不可信之情況，應具有證據能力。
㈢再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第20
6條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之內政部警政署刑事警察局103年7月21日刑生字第0000000000號鑑定書，係因執行採驗證物鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，可認上開鑑定書具有證據能力。
㈣又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘供述證據，被告於本院準備程序時表示沒有意見（院卷第21頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，認應具有證據能力。㈤至卷附之現場照片，以及依法定程序查扣之扣案物，其證據
目的及性質均非供述證據，亦無傳聞法則規定之適用，復核無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告係崇悅人力公司的派遣員工，其於上揭時、地，持工地
磚錘攻擊告訴人王仕焜，致告訴人王仕焜受有顱骨開放性骨折、顱內出血等傷勢，業據被告坦承傷害犯行不諱，且經證人即告訴人王仕焜於警、偵訊及審理時均證稱：被告攻擊伊的右後腦門，造成頭骨開放性骨折、顱內出血，因為工作的問題，伊叫被告拿螺絲來，可是他都拿錯，伊跟他說工作上如果無法配合，就請人來載他回去，接著伊轉身把螺絲放回去放，並拿手機要打電話給伊太太，然後伊覺得頭部被攻擊，倒地無法起來等語（偵卷第21頁、第58頁；院卷第137頁）；另證人即土水工人（水泥匠）徐明雄及其母 曾美麗俱 證述： 當天渠 等在4樓另一邊隔著門牆的工地工作，沒有目擊案發經過，是忽然聽到碰一聲，隨即從門牆過去查看，發現王仕焜側躺在地滿頭鮮血求救，現場還有被告手持磚錘等語（偵卷第27頁、第64頁；院卷第178-179頁、第184頁背面至第185頁）；以及證人即告訴人王仕焜之妻張華玲亦指稱：當天10時52分許伊接獲王仕焜來電，但他都沒說話，只有聽到有女生在旁邊「啊」及尖叫聲，掛斷電話又回撥也是一樣，伊直覺他出事了，後來伊到醫院，王仕焜說是遭被告攻擊等語（偵卷第30頁、第59頁；院卷第142頁），並有103年6月11日王仕焜、張華玲分別持用行動電話門號00000000
00、0000000000之通話明細表附卷可參【院卷第170-171頁，①王仕焜持用門號0000000000於10：52：46至10：53：06撥打張華玲持用門號0000000000（通話時間20秒）②張華玲持用門號0000000000於10：53：53至10：54：11撥打王仕焜持用門號0000000000（通話時間18秒），故判斷被告持磚錘攻擊王仕焜之實際時點應係10時52至53分，回溯王仕焜最後
1次責罵被告後，2人互起口角論及不做、載送回去，到被告持磚錘攻擊中間約隔3分鐘，是推論2人互起口角之時間約係10時50分許】。此外，復有臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、現場照片10張、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（王仕焜）、內政部警政署刑事警察局103年7月21日刑生字第0000000000號鑑定書（編號
1棉棒採自犯案用鐵錘鈍面、編號2棉棒血跡採自被害人上衣，檢出同一男性DNA-STR型別，與王仕焜DNA型別相符）、臺中市政府警察局豐原分局103年11月21日中市警豐分偵字第0000000000號函暨檢送大雅分駐所110報案紀錄單1份（報案人： 張立成 ，報案時間：10時55分17秒）、中國醫藥大學附設醫院103年12月4日院醫事字第0000000000號函暨檢送王仕焜之病歷影本等、衛生福利部醫事司急診五級檢傷分類基準（網站下載資料列印）、中國醫藥大學附設醫院10
4年1月27日院醫事字第0000000000號函（患者王仕焜於術後出院，門診繼續追蹤及復健治療，臂神經叢損傷，經半年以上復健恢復尚可，尚未達重大不治或難治之情況）在卷可稽（偵卷第14-17頁、第23-37頁、第50頁、第56頁；院卷第40-41頁、第46-119頁、第121-129頁、第174頁），及有扣案之磚錘可佐，足認被告供認持磚錘傷害告訴人王仕焜之任意性自白與事實相符，堪予認定。
㈡公訴意旨固認被告上開行為係基於殺人之犯意而為之，所犯
係刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，惟被告堅詞否認有何殺人犯意，並辯稱：案發當天是伊上工第2天，伊多次拿錯工具，告訴人王仕焜從早上9點至10點多一直反複罵伊三字經「幹、幹你老師」，因為講話語氣的關係，讓伊聽了很生氣，後來他最後1次罵「幹你老師」到伊攻擊他約隔3分鐘，這中間伊跟他說伊不做了，他回說好阿、要叫人載伊回去，伊看到他拿手機撥打電話，當時他原本跟伊是面對面，2人距離未超過1公尺，伊氣上加氣轉頭看到右後方地上有磚錘，就轉身彎腰用2手拿起磚錘，再由下往上朝他的方向攻擊，剛好他轉身背對伊，磚錘打過去擊中他的後腦，伊當時想給他一個教訓，打到胸部或胸部以上，讓他昏倒或安靜，沒有要殺他等語（院卷第20-21頁）；以及辯護人為被告辯護：被告自制力較差，基於氣憤之下出手，且告訴人王仕焜受傷倒地之後，被告沒有再繼續攻擊的動作，後來也主動詢問救護車抵達與否，並與證人徐明雄協助移動告訴人王仕焜下樓等待救護車，而認被告係基於傷害之犯意等詞（院卷第20頁背面、第199頁背面至第200頁）。按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。再殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院48年臺上字第33號判例、94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。是以，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101年度臺上字第4995號判決意旨參照）。又行為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為與被害人衝突之原因、相對距離、行為人所用工具、被害人受創部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，抑或係具有傷害之故意。查：
1.證人即告訴人王仕焜於警、偵訊時證稱：當天伊叫被告拿東西，被告一直拿錯螺絲給伊，伊跟被告說工作上如果無法配合，就請人來載被告回去，當時伊施工到一段落，轉身把被告拿錯的螺絲集中起來放到工地的工具箱裡，並拿手機要打電話給伊太太，然後被告就從後面敲擊伊的後腦，伊倒地後被告沒有繼續攻擊伊，被告阻止徐明雄打電話叫救護車的過程伊沒有印象，等伊突然醒來看到被告、徐明雄和他母親，伊要求被告救伊時，被告說要講是伊自己跌倒的工安意外，才要救伊，伊不知道是誰報案，最後被告和徐明雄將伊扶上救護車，被告敲伊時說要讓伊死，徐明雄他們都有聽到等語（偵卷第21頁、第58頁）；於審理時證稱：案發當天是聘僱被告的第2天，被告協助搬一些工具和幫忙拿螺絲給伊，伊向被告抱怨說東西都拿錯，交代的東西那麼好認也拿錯，伊講話比較大聲，也有跟被告說既然不能跟伊配合，要叫人來把被告載回去，然後伊彎下把螺絲放回工具箱，拿起手機要打電話給伊太太來載被告回去，手機已撥通但還沒接聽，那時候伊剛好背對被告，正準備站立起來講電話，身體有點微彎，突然間就不省人事，伊昏倒後醒來，看到徐明雄正走下樓，被告跟徐明雄的母親在對話，徐明雄的母親沒有拉著被告制止，只是口頭說做工作好好來就好，不要這樣，被告回說這種老闆不是讓他死這麼簡單而已，伊一直叫被告救伊，被告手上拿著磚錘，還說要伊講是被鐵打到的工安事件才救伊，後來是徐明雄和被告一起扶伊下樓搭救護車，徐明雄事後跟伊說他和母親是在4樓工地隔牆的另一邊聽到聲音才跑過來等語（院卷第136頁背面至第140頁、第141頁背面）。
2.證人即土水工人徐明雄於警、偵訊時證稱：當天伊和母親曾美麗在4樓隔著門牆的另一邊工地工作，沒有目擊案發經過，是忽然聽到碰一聲，隨即從門牆過去查看，發現王仕焜側躺在地滿頭鮮血向伊求救，現場還有被告手持磚錘，伊立即搶下磚錘，並拿電話要打119叫救護車，但被告阻止叫伊不要打，隨後伊跑下樓找屋主及工地主任太太叫救護車，伊跑下樓時被告沒有拉住伊，伊母親曾美麗則留在4樓現場，然後伊又再上樓和被告一起扶王仕焜著下樓，隨後救護車抵達將王仕焜送醫等語（偵卷第27頁、第64頁）；於審理時證稱：當天上午伊和母親曾美麗在隔壁工地，隔著一道牆，牆上有門，門沒有關，原本被告和王仕焜在隔牆另一邊後半部施工，伊在前半部距離較遠，沒有聽到他們前面講話內容或語氣，之後他們來到前半部時，伊聽到他們2人大小聲在吵如何載被告回家的事情，伊聽到的內容是被告說要怎麼回家，王仕焜說可以叫他太太來載，接著馬上聽到碰一聲，伊和母親立刻過去，看到王仕焜躺在地上，被告右手垂下拿1支磚錘，伊看被告沒有繼續攻擊的意思，伊直接過去拿被告手上的磚錘放在現場地上，被告沒有跟伊搶磚錘或反抗，然後伊拿起手機要叫救護車，被告口頭說不要叫，並沒有搶伊的手機，然後伊跑下樓麻煩屋主打電話講地址叫救護車，因為伊也不知道該處地址，伊不擔心自己跑下樓後被告繼續攻擊王仕焜，因為被告的情緒比較緩和、講話口氣變軟，而且伊母親曾美麗也留在現場口頭勸被告，被告有向伊抱怨說王仕焜講話大小聲、一直唸，但伊沒聽到被告說這種老闆要讓他死，後來被告下樓問伊有無叫救護車，伊說已經叫了，但車還沒到，伊就跟被告一起上樓先把王仕焜抬下來，後來被告也有跟去醫院等語（院卷第178-184頁）。
3.證人即土水工人徐明雄之母曾美麗於於審理時證稱：當天上午伊和兒子徐明雄在4樓工地工作，有聽到王仕焜叫被告回去，後來突然安靜沒有聲音，伊過去看到被告拿著磚錘，王仕焜倒在地上，被告沒有繼續再打王仕焜，伊跟伊兒子徐明雄就把被告手上的磚錘拿走，被告並沒有拉扯反抗，伊兒子徐明雄要打電話叫救護車，被告有阻止說不要叫救護車，被告向倒地的王仕焜說要他講是自己跌倒的公安事件，伊有勸被告說大家都是辛苦人出來賺錢，不要吵架，有話好好說，被告就靜靜聽伊講，伊沒印象被告有無講這種老闆讓他死的話，後來被告也有下樓，之後被告跟伊兒子徐明雄再上樓一起把王仕焜扶下樓等語（院卷第184頁背面至第189頁）。
4.證人即告訴人王仕焜之妻張華玲於警、偵訊時證稱：當天10時52分許伊接獲王仕焜來電，但他都沒說話，只有聽到有女生在旁邊「啊」及尖叫聲，掛斷電話又回撥也是一樣，伊直覺他出事了，然後伊打電話給工地負責人李主任問是什麼情形，主任說目前也正趕著回去了解中，後來伊到醫院，王仕焜說是遭被告攻擊等語（偵卷第30頁、第59頁）；於審理時證稱：伊接獲王仕焜來電1通，接聽後聽到一個女生的尖叫和雜音，伊再回撥接通後，跟第1通一樣是雜音，有女生在旁邊尖叫，伊去電工地主任問發生何事，工地主任說是他太太通知他、正要去工地瞭解，伊再打電話給工地主任太太，她說不知道發生何事，有救護車來，伊問誰受傷，她說是伊先生，後來伊到醫院時有看到被告，王仕焜跟伊說是被那天請的臨時師傅打等語（院卷第142-143頁）。
5.稽之上開證人王仕焜陳述案發當日係聘僱被告從事臨時工第
2天，足認雙方事前並無夙怨或深仇大恨，而證人王仕焜亦證述當日上午確有講話較大聲對被告抱怨屢次拿錯螺絲工具，並向被告表示工作無法配合要找人載其離去乙節，與被告所述之前遭王仕焜責罵時，其一直隱忍，後來王仕焜又說要叫人載其回去，因而愈想愈生氣等情相符（院卷第196頁）。又扣案之磚錘1支，全長35公分（木質把手長32公分），前端金屬製部分質地堅硬、寬度14公分、厚度3公分，餘木質把手中間寬度3.5公分，業經本院勘驗在卷（院卷第192頁），且經證人王仕焜、徐明雄證述該磚錘係在工地做為敲磚頭之用途（院卷第182頁、第183頁背面）。則衡諸被告與證人王仕焜之間除此口角外，別無其他仇隙，被告偶然在工地地面拾起磚錘1支而持之攻擊，並非事前預藏磚錘伺機下手，故難認被告主觀上自始即有殺害證人王仕焜之犯意或動機存在。再者，被告於本院準備及審理程序中供稱：原本伊與證人王仕焜說話是面對面站著，然後伊向右後方轉身蹲下2手拿地上磚錘，再順勢舉起磚錘起身回頭直接敲過去，伊轉身回頭時看到證人王仕焜背對著伊，不知道他是正準備蹲下或站起來，但伊看到他有彎腰的動作，伊拿起磚錘回頭沒想太多就直接打，伊當時想給他一個教訓，打到胸部或胸部以上，讓他昏倒或安靜，伊是拿磚錘比較平的那面打證人王仕焜，伊平常使用磚錘習慣是1次敲2下，且舉起磚錘的高度沒有超過肩膀（院卷第20頁、第141頁、第196頁背面至第197頁），核與證人王仕焜證述案發當時其轉身蹲下背對被告將螺絲放入工具箱，手持行動電話已撥通待接聽，正準備起身站立、身體微呈彎蹲姿勢之際遭被告攻擊等節相合；佐以，被告與證人王仕焜2人身高相仿（院卷第140頁），是案發當時被告與證人王仕焜既各自轉身蹲下拾起磚錘、將螺絲放入工具箱後分別起身，渠互相背對彼此而未看見對方舉動，被告轉身蹲下拾起磚錘時主觀上應無預見證人王仕焜之身體將呈微彎動作，則被告舉起磚錘欲攻擊證人王仕焜之身體胸部位置，適巧因證人王仕焜之身體呈微彎姿勢稍低而致擊中後腦部位，尚不能僅憑證人王仕焜之頭部受有嚴重傷勢即逕以此認定被告有致死之意。
6.又證人王仕焜雖稱於倒地後被告有說要讓他死，在場徐明雄他們也有聽到，惟此為被告所否認（偵卷第65頁），且證人徐明雄、曾美麗均證稱並未聽聞。另被告自承案發後有出言制止證人徐明雄打電話叫救護車，並要求證人王仕焜陳稱係工安意外（偵卷第12頁、第65頁；院卷第141頁），然而，被告於警詢時即坦承持磚錘攻擊證人王仕焜成傷，並說明因當時證人王仕焜還有意識所以才阻止證人徐明雄打電話叫救護車，也想要跟證人王仕焜私下解決才說是工安意外等語（偵卷第12頁）。況證人王仕焜於倒地後，被告即自行停手未再攻擊，上開證人徐明雄、曾美麗亦證稱渠等見被告態度漸軟化，由被告手中取下磚錘放置地上過程沒有發生拉扯，且被告並未攔阻證人徐明雄後續下樓求救，果被告主觀上確有殺害證人王仕焜之故意，則證人王仕焜倒地後雖仍有意識但無法反擊之情況下，被告大可持現場磚錘繼續攻擊而取其性命，當非難事，惟被告全然未有此舉，顯與一般殺人犯行之客觀常態有異；甚且，被告隨後下樓詢問是否叫救護車、與證人徐明雄合力將證人王仕焜抬下樓等救護車、陪同前往醫院等情，益徵被告確無殺害證人王仕焜生命之故意。
7.本院綜合前述口角起因、案發情狀、經過、被告當時舉動、下手情形、行為時之態度等情，尚不足認定被告係以殺人之意思而行兇，揆諸首開說明，自難遽以殺人未遂之罪責相繩；從而，被告應係以傷害之意思而為上開行為等情，洵堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開傷害犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪；公訴
意旨認被告所為涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟依上揭事證，尚難認被告係基於殺人之故意而為之，且公訴人所舉之證據亦無從使本院形成被告有故意殺害告訴人王仕焜之確切心證，此外，復查無其他積極證據足證被告有殺人未遂之犯行，公訴人所認，容有未洽，業如前述，惟起訴之基本社會事實同一，且於本院審理程序已踐行告知被告，給予防禦權、為己答辯機會之保障（院卷第119頁），本院自得依法變更起訴法條予以審理。
㈡次按數行為於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害同
一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告持磚錘攻擊告訴人王仕焜之頭部2下，其傷害行為均係於同日上午密接時間及同一地點實施，且侵害同一法益，各次傷害動作之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，為包括之一罪。
㈢爰審酌被告係一成年成熟之人，竟不思妥善控管己身情緒，
其與告訴人王仕焜前無仇隙，僅因不滿告訴人王仕焜在工地屢屢出言責罵及對其表示解職，率然起意持地上磚錘朝告訴人王仕焜攻擊，致告訴人王仕焜受有上開頭部嚴重傷勢，所生危害甚鉅，且迄未能賠償告訴人方面所受損害或達成和解；惟念被告前無任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，而被告於本院準備及審理程序坦承傷害之犯意與犯行（院卷第21頁、第192頁背面），又所幸告訴人王仕焜經及時送醫急救，術後復原狀況良好（參院卷第174頁之中國醫藥大學附設醫院104年1月27日院醫事字第0000000000號函），綜合考量被告之素行、於案發當時衝動行事、犯罪手段仍屬激烈、所造成之危害，暨其與告訴人方面並無深仇大恨、被告之犯後態度、高中肄業之智識程度、經濟狀況勉持（參院卷第199頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣至扣案之磚錘1支，雖係被告為本件傷害犯行所用之物，然
被告稱該磚錘係告訴人王仕焜所有之物，並經告訴人王仕焜當庭確認無訛（院卷第191頁），則扣案物既非屬被告所有，復非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國104年3月11日
刑事第十五庭審判長法官簡璽容
法官許曉怡法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳采瑜中華民國104年3月11日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項（傷害罪）：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。