裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第224號上訴人即被告 周志忠 選任辯護人 吳伯昆 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院105年度侵訴字第43號，中華民國106年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3878號、105年度偵字第4024號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○與未滿十六歲之人為有對價之性交行為，共二罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○透過友人 邱繼穎 、 藍星夢 於民國105年6月初結識代號0000甲000000女子（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱Ａ女），後雙方以通訊軟體BEETALK聯絡見面。Ａ女向乙○○表示缺錢想從事援交，乙○○主觀上認知Ａ女為14歲以上未滿16歲女子，身心發展猶未健全，對性自主決定權未臻成熟，縱得Ａ女之同意，亦不得對之為性交行為，竟為滿足其個人私慾，基於對未滿16歲女子為有對價性交行為之犯意，先於105年6月間某日，在基隆市○○區○○路○○○○○號「阿囉哈大飯店」內，以其性器插入Ａ女性器，事後給予新臺幣（下同）3000元，而與Ａ女為性交易之性交行為1次。又於105年7月間某日，在基隆市○○區○○○路○號「金華大飯店」內，以其性器插入Ａ女性器，事後給予2000元，而與Ａ女為性交易之性交行為1次。嗣因Ａ女向警方提出告訴，始循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局南港分局、基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日均表示同意有證據能力或無意見而不予爭執（見本院卷第69頁、第107、108頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱（見偵3878號卷第4至6頁、第39頁、原審卷第19至21頁、第45至47頁、本院卷第68頁、第110頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查、原審時證述等情節（見偵3878號卷第7、8頁、第48至49頁、原審卷第42至44頁）大致相符，並經證人邱繼穎、藍星夢於偵查中證述明確（見偵3878號卷第52、59頁），復有告訴人Ａ女手機翻拍照片2張、現場照片4張、性侵害案件真實姓名對照表、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（見偵3878號卷第14、15頁、第28、29頁、偵卷末彌封袋內）在卷可按，足認被告上開自白與事實相符，堪可採信。
三、按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿16歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名（見最高法院62年度第一次刑庭庭推總會決議）。惟此所謂之「不確定故意」係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年台上字第3557號判決參照）。查告訴人Ａ女係00年0月出生，本案行為時年僅13歲又3、4月，為未滿14歲之女子，有其真實姓名對照表及全民健保卡影本1份在卷可憑（見偵3878卷末彌封袋內）。公訴意旨依被告供述、告訴人Ａ女指訴及上開年籍資料，固認被告明知告訴人Ａ女係未滿14歲之女子，而有與未滿14歲之女子為有對價性交行為之故意云云。惟訊據被告堅詞否認與Ａ女為性交行為時知悉告訴人Ａ女為未滿14歲之女子，辯稱：見面時Ａ女說她是14歲，證人藍星夢也說Ａ女唸國二、國三，不知道Ａ女生日是何時等語（見本院卷第67頁反面）。參諸被告固於警詢中供稱：伊有用BEETALK免費通話問Ａ女，Ａ女回答是13至14歲（見偵3878號卷第5頁），惟其於偵查及原審時已改稱：我有問Ａ女，她跟我說她是14歲，Ａ女是見面時說她14歲等語（見偵3878號卷第39、54頁、原審卷第19、20頁反面、第44頁反面），又徵諸證人即告訴人Ａ女先於偵查中證稱：被告知道我的真實年紀，我有親口告訴他，我是13歲（見偵3878號卷第47頁），但於原審時則證稱：我有跟被告說我14歲，我是先用BEETALK告訴被告我13歲，見面時告訴被告我14歲，是不同天講的，後來約出去見面時我說我14歲，第一次聊天時我說13歲，第二次我跟他說我14歲（見原審卷第42至44頁），顯與被告上開所辯，與Ａ女見面時，Ａ女告知是14歲之情節相合，另佐以證人藍星夢於偵查時證稱：被告是透過我，在105年6月初與Ａ女認識，Ａ女是我母親男友的姪女，認識Ａ女時她沒有上學，她跟我說她是國二、三生，我不知道為何Ａ女說她105年1月就認識被告，但Ａ女很愛騙人等語（見偵卷第59、60頁），再參酌我國學制，滿6歲之學齡兒童進入國民小學就讀6年（即7至12歲），13至15歲就讀國民中學3年（即7至9年級），若未深入探究告訴人Ａ女之出生年月日，僅憑一般認知，國中二年級之學生即為14歲，且本案案發時被告與告訴人Ａ女甫認識1個月，Ａ女又已滿13歲，Ａ女若未告知其真實年齡，外觀上殊難以辨認，則以Ａ女見面時僅告知被告年紀為14歲及證人藍星夢告知被告Ａ女為國二、國三等情，尚難認被告於為上開犯行時，已知悉Ａ女係未滿14歲之女子，是被告此部分辯解，應堪採信，基於罪疑唯輕原則，本案既無積極證據足認被告與Ａ女為有對價之性交行為時，對Ａ女實際上未滿14歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違反本意之間接故意，自難執Ａ女之實際年齡而採為被告不利之認定。綜上，被告確有於前開時、地，對未滿16歲之Ａ女為有對價之性交行為2次之事實堪以認定。
本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪理由㈠所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或
限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。查被告行為前，兒童及少年性交易防制條例（下稱舊法）已於104年2月4日修正公布為兒童及少年性剝削防制條例（下稱新法），並於被告行為後之105年11月17日，經行政院發布命令定自106年1月1日施行。舊法第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，雖移列為新法第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為罪，然構成要件僅將「性交易」修正為「有對價之性交或猥褻行為」，屬單純之文字修正，且法定刑並未修正，均規定依刑法之規定處罰。揆諸前揭說明，本條項之變更自不屬於刑法第2條所稱之法律變更，尚無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。次按前開舊法第22條第1項規定，係屬借刑之立法體例，所指未滿16歲之人為一總括性之規定，刑法第227條既就被害人未滿14歲、14歲以上未滿16歲之男女定其犯罪處罰之類型，故與未滿16歲之人為有對價之性交者，其判決主文應分別記載為「與未滿14歲之人為有對價之性交行為」或「與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為」，並以各該當之刑法第227條所定之刑為處刑之依據（最高法院103年度台上字第2331號判決意旨及103年11月19日本院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第8號法律問題審查意見及研討結果參照），先予敘明。
㈡刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其
發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所犯之罪論處。查本件被告主觀上係認告訴人Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，而不知客觀上告訴人Ａ女係未滿14歲之女子，業經本院認定如前，且本院於準備程序時已告知被告所為可能涉犯刑法第227條第3項之罪並給予被告及其辯護人答辯防禦之機會（見本院卷第66頁），揆諸上揭說明，自應適用被告主觀上所認識之罪論處。是核被告所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，而應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之行為罪處罰。起訴意旨認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之罪，應依刑法第227條第1項罪嫌處罰，容有未洽，惟檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中成年人故意
對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。又該條項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」故被告所犯係兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之罪，既已就被害人之年齡為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年時所定之特別處罰規定，依前揭但書規定，自無再依同條項前段規定加重其刑之必要。
㈣被告先後2次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、撤銷改判及科刑之理由㈠原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟查，本件被告主觀上認知Ａ女為14歲以上未滿16歲女子，而與Ａ女為有對價之性交行為，則被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之行為罪處罰，業經本院認定如前，原判決認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之罪，應依刑法第227條第1項罪處罰，即有未合。被告執此提起本件上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有妨害性自主等前案紀錄，有本院被告前案紀
錄表在卷可憑，素行非佳，其罔顧Ａ女年幼懵懂，對於性行為之認識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成年人周詳，竟為滿足其個人私慾而與Ａ女為有對價之性交行為，對於Ａ女身心健全及人格發展均生不良影響，行為殊值非難，兼衡被告智識程度、犯罪動機、目的、手段、坦承犯行之態度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至被告及辯護人雖請求為緩刑宣告，惟被告前於92年間因犯刑法第227條第3項之罪，經本院以92年少連上訴字第242號判處有期徒刑8月確定，並於94年5月31日縮刑期滿執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，本院斟酌上情，認被告再犯相類似之本罪，顯未能記取教訓，自無對被告為緩刑宣告之寬典，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，刑法第11條、第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國106年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。