裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第571號刑事判決
裁判日期：民國101年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第571號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳柏宏選任辯護人林智群律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第18號），本院判決如下：
主文陳柏宏販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未據扣案販賣第三級毒品所得新臺幣叁佰元沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未據扣案販賣第三級毒品所得新臺幣叁佰元沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月；又對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，未據扣案販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元均沒收。
事實
一、陳柏宏明知K他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣及轉讓，竟基於販賣及轉讓第三級毒品K他命之犯意，分別為如下之行為：
(一)民國101年2月間某日，於基隆市○○區○○路○○號（吉祥大樓）7樓樓梯間，以新臺幣（下同）300元之代價出售重量約1公克之Ｋ他命1包與 黃敬智 ，並完成交易。
(二)於完成上開(一)所載之販賣第三級毒品交易2日後，在基隆市○○區○○路○○號（吉祥大樓）5樓撞球間（起訴書所載與事實(一)同一地點，應予更正），將從姓名年籍不詳、綽號「小鬼」之男子所購得價值約500元之重量約1公克Ｋ他命1包，再以300元之代價及份量出售與黃敬智，並完成交易。
(三)101年2月14日下午某時，在基隆市○○區○○路○○號（吉祥大樓）7樓樓梯間，無償轉讓價值500元之重量約1公克Ｋ他命1包給黃敬智及 邵昰翔 吸食。
(四)101年2月14日以後之某日，在基隆市○○區○○路巷口，無償轉讓K他命供黃敬智與未成年人何０慈（民國00年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）吸食。
二、查獲經過：嗣於101年3月3日基隆市警察局少年警察隊員警，配合信義國中學務主任、輔導組長進行學生家庭訪問時，發現未成年人何０慈借住學妹家，且精神不濟，得知何０慈有吸食第三級毒品Ｋ他命之情形，進而循線追查出何０慈之友人黃敬智，黃敬智再供出陳柏宏涉嫌提供第三級毒品Ｋ他命給何０慈吸食，併另有販賣及轉讓第三級毒品Ｋ他命之事實，經警通知陳柏宏到案說明，而查悉上情。
三、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：（關於證據能力）
一、證人黃敬智警詢及偵訊筆錄之證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。查，本件證人黃敬智業經本院於審判期日傳喚到庭與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障，故證人黃敬智於警詢、偵查所製作筆錄之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人黃敬智警詢及偵查筆錄之製作之過程，係證人所陳述，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢及偵查證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人黃敬智於警詢及偵查筆錄中之證言，就筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認於警詢、偵查與審理中證言不符部分亦具有證據能力。
二、證人邵昰翔、何０慈警詢及偵訊筆錄證據能力：
(一)邵昰翔、何０慈警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告陳柏宏以外之人即證人邵昰翔、何０慈於審判外警詢之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力。
(二)邵昰翔偵訊筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人邵昰翔於檢察官偵查中所為業經具結擔保其所述實在之陳述，無顯有不可信之情況，且被告及辯護人於審判期日亦表示對證人邵昰翔之證言表示「沒有意見」，依據前揭規定，自有證據能力。
(三)何０慈偵訊筆錄之證據能力：證人何０慈於偵訊時仍未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款本毋庸具結，且業經檢察官諭知雖毋庸具結，仍應據實陳述，且其以證人身分證述被告犯罪情節之過程，係在偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，復經被告及辯護人於審判期日對證人何０慈之證言表示「沒有意見」，是依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其於偵查中之具結證言有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據：上開事實，業據被告陳柏宏於偵訊及本院審理時自白不諱，且據證人即向被告購買毒品及受轉讓毒品之黃敬智於警詢、偵訊及本院審理時、受轉讓毒品之何０慈、邵昰翔於警詢、偵訊時證述明確，被告之自白核與事實相符，足以採信，被告確有販賣及轉讓第三級毒品犯行甚明。綜上，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按Ｋ他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而Ｋ他命並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法。若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。查被告轉讓之Ｋ他命，尚無積極事證可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告轉讓如事實欄一、(三)及
(四)所示之第三級毒品Ｋ他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。另Ｋ他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：3、第三級毒品:淨重20公克以上」、「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，查被告如事實欄一、(三)及(四)所示轉讓第三級毒品僅分別足供黃敬智及邵昰翔、黃敬智與何０慈一次施用，此據證人黃敬智、被告供承在卷（見101年度少連偵字第18號偵查卷第41頁至第42頁、本院101年10月29日審判筆錄第5頁、第15頁）。此外，復無其他積極證據可證明被告轉讓第三級毒品之數量已逾淨重20公克，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告轉讓第三級毒品K他命之淨重重量，未達上開規定之加重標準。故核被告如事實欄一、(一)及(二)之所為，分別係犯毒品危害防防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；核其如事實欄一、(三)及(四)之所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
(二)被告各次因販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品所持有毒品之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別以一行為無償轉讓第三級毒品K他命予黃敬智及邵昰翔（事實欄一、(三)）、黃敬智及何０慈（事實欄一、(四)），係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定從一重處斷。被告2次販賣毒品、2次轉讓毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2分之1，此觀同條例第9條之規定自明。被告於事實欄一、(四)轉讓第三級毒品之對象何０慈為未滿18歲之少女，有年籍資料在卷可查，被告明知於此，竟仍對其為轉讓毒品，應依前揭毒品危害防制條例第9條所規定，予以加重其刑。
另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，有關對少年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰。申言之，必以兒童或少年為犯罪行為實施之對象，始克相當；而販賣毒品罪及轉讓毒品罪，保護者為國民健康之社會法益，買受人施用毒品及受轉讓人施用毒品，僅屬間接受害。申言之，買受人及受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使販賣毒品或轉讓毒品予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨、最高法院101年第8次刑事庭會議決議參照）。
故本件被告如事實欄一、(四)所示轉讓K他命予何０慈1次之犯行，非屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法規定而對被告加重其刑。
(四)現行毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，其立法目的係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。而所謂自白乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分為供述之謂。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院101年度台上字第4896號判決意旨參照)。本件被告除對自己犯如事實欄一、(三)之所為，於偵查及審理中均自白犯罪外(見同上偵卷第41頁、本院101年10月29日審判筆錄第15頁），就其所犯如事實欄一、(一)、(二)、(四)之所為，其中事實欄一、(一)及(二)部分，被告於偵查及本院審理時均自承：黃敬智拿300元給伊，伊有交付Ｋ他命予黃敬智2次等語，而證人黃敬智於本院審理時亦證述2次均係向被告購買毒品等語（見本院101年10月29日審判筆錄第6頁至第8頁），被告於本院審理時並對證人黃敬智上開證述則表示沒意見（見同上偵卷第42頁、本院101年10月29日審判筆錄第11頁至第12頁）；另就事實欄一、(四)部分，證人何０慈迭於警詢及偵訊時證稱：K他命是由「 小峰 」（被告之綽號）提供、「小峰」將K他命讓我施用1次等語明確（見同上偵卷第10頁、第41頁），核與被告偵訊時所供稱：我有請黃敬智施用K他命，何０慈在場有拿過去吸1、2口；審理時所供稱：黃敬智問伊可不可以將K他命給他朋友何０慈施用，伊說隨便，何０慈走過來，黃敬智就拿給何０慈施用等語（見同上偵卷第42頁、本院10
1年10月29日審判筆錄第15頁），互核上開證人黃敬智、何０慈之證言與被告之供述情節均大致相符。是以依被告偵查及審判中之供述，就2次販賣第三級毒品並收受價金、無償轉讓第三級毒品與黃敬智之主要犯罪事實行為，以及無償轉讓第三級毒品與邵昰翔及何０慈之主要犯罪事實行為，均已自白犯罪，參照前揭最高法院判決意旨，被告自白或與證人黃敬智、何０慈所證述之情節有些許出入，惟仍無礙被告符合偵查及審判中均已自白犯罪。故就被告所犯如事實欄一、(一)至(四)之所為，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。其中就事實欄一、(四)之所為，並依法先加後減之。
(五)再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數2次，且對象為同一人，且每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就事實欄一、(一)及(二)所示販賣第三級毒品行為，依刑法第59條規定均遞減輕其刑。
(六)本院爰審酌被告販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行良好，未有前科，有高等法院前案紀錄表在卷可稽，以及其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣及轉讓毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑如主文之所示。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，僅因思慮未週而為本件犯行，且其於本院審理時坦承犯行，足見被告已知悔悟，經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，是本院認所宣告之有期徒刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。
(七)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再者，毒品危害防制條例第19條第1項所謂「犯罪所得之財物」，係指因犯罪而直接取得之財物而言；「追徵其價額」者，限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。經查：被告如事實欄一、(一)及(二)所示分別販賣第三級毒品所得300元，合計
600元雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其各次販賣毒品罪項下宣告沒收之。又被告事後雖於偵查中將上開等值金額繳交臺灣基隆地方法院檢察署，有檢察官101年7月9日訊問筆錄及扣押物品清單在卷可查（見同上偵卷第42頁、52頁）。然而，「販毒當場所收取現金」與「事後偵查中繳交款項」，同種貨幣發生混合之情形，難以區辨識別，則上開繳回金額當不具有扣案物之具體特定同一性質，故仍認非屬扣案物；惟被告既於犯罪後業已自動繳納等值款項予臺灣基隆地方法院檢察署，尚無全部或一部不能沒收之問題，僅屬將來就所繳款項依法執行沒收程序，本院自不得依前揭條例規定命被告以其財產抵償，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第9條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國101年11月12日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官吳佳齡法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月12日
書記官李繼業附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。