裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第736號民事判決
裁判日期：民國107年07月09日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第736號原告 李超巖 訴訟代理人 蘇文斌 律師
鄭方穎 律師 許婉慧 律師 郭子誠 律師被告 陳志彰 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，於民國一百零七年二月七日以臺南市麻豆地政事務所收件字號普字第九二九○號設定之擔保債權總金額新臺幣肆佰肆拾陸萬陸仟壹佰貳拾柒元、債權額比例0000000分之0000000、權利人陳志彰之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：兩造為坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人之一，系爭土地經本院以105年度重訴字第13號判決分割確定在案，本件原告應補償本件被告及其他共有人合計新臺幣（下同）446萬6,127元，其中被告應受補償金額為104萬2,508元（下稱系爭補償金）。原告為給付系爭補償金於民國107年1月22日寄發臺南成功路郵局存證號碼145號存證信函，通知被告於文到10日內領取，惟被告於同年月23日收受通知後並未於期間內領取，原告遂於107年2月6日至臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）提存所提存系爭補償金（107年度存字第43號）。詎被告竟持上開確定判決，就系爭補償金向臺南市麻豆地政事務所申請設定抵押權（收件字號：普字第9290號）（下稱系爭抵押權）。
因被告已於107年2月14日親自至嘉義地院領取提存之系爭補償金，依抵押權從屬於債權性質，系爭抵押權已不存在，被告自應予以塗銷，惟經原告函請被告塗銷，卻遭被告索求塗銷系爭抵押權登記之相關費用，致系爭抵押權登記迄未塗銷。為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟曾於107年5月30日具狀表示同意塗銷系爭抵押權，但原告須支付塗銷相關費用等語為置辯。
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或消滅，其抵押權即失所附麗。因此，抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。查原告主張系爭土地應補償被告之系爭補償金，因通知被告領取未果而提存嘉義地院提存所，被告已於107年2月14日至該院提存所提取等情，業據其提出臺南成功路郵局存證號碼145號存證信函、郵件收件回執及嘉義地院提存所107年度存字第43號提存書為證（本院卷第19至21頁），核與嘉義地院提存所經本院函詢後於107年5月31日以（107）存字第43號函文檢附領取提存物聲請書、領款收據影本表示：本院107年度存字第43號清償提存事件提存金104萬2,508元，業經提存物受取人陳志彰於107年2月14日親自到院領取乙節相符（本院卷第61至65頁），而被告107年5月30日提出之民事答辯狀，對於上情亦未加以爭執，可見原告主張系爭土地分割後應補償被告之系爭補償金，業經提存並經被告領取清償完畢之事實，堪可認定。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。查被告係以原告未給付系爭補償金為由，向臺南市麻豆地政事務所申請就補償金部分在系爭土地設定系爭抵押權（被告申請登記書雖記載受理機關為臺南市新化地政事務所，惟係向臺南市麻豆地政事務所申請並經受理），此有臺南市麻豆地政事務所107年5月29日所登記字第1070052694號函文檢附之抵押權申請登記資料在卷可查（本院卷第67至73頁），而系爭抵押權所擔保被告部分之系爭補償金債權，業已清償完畢而不存在，亦經本院認定如前，則基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即不成立。因系爭抵押權登記迄未塗銷，已妨害原告所有權之行使，故原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法有據，自應准許。至被告抗辯原告應給付塗銷抵押權費用部分，因該費用非屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，本件訴訟無從審究，應由兩造另行協商處理，附此敘明之。
五、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權業因清償完畢而不存在，系爭抵押權無由成立。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年7月9日
民事第四庭法官林勳煜上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月9日
書記官許哲萍