裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國98年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第74號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉龍飛律師被告丙○○選任辯護人 舒建中 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第26177、26178號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。又共同轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ錠劑肆顆（驗餘共淨重壹點壹陸玖伍公克）均沒收銷燬；未扣案之共同轉讓第二級毒品所得新臺幣陸佰伍拾元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ錠劑肆顆（驗餘共淨重壹點壹陸玖伍公克）均沒收銷燬；未扣案之共同轉讓第二級毒品所得新臺幣陸佰伍拾元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。
扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ錠劑肆顆（驗餘共淨重壹點壹陸玖伍公克）均沒收銷燬；未扣案之共同轉讓第二級毒品所得新臺幣陸佰伍拾元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因妨害兵役案件，經本院以93年度訴緝字第128號判決判處有期徒刑5月，後又經臺灣高等法院以93年度上訴字第2466號判決駁回上訴確定，甫於民國93年12月31日易科罰金執行完畢。仍不知警惕，與友人丙○○均明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有及轉讓，然乙○○竟於97年11月25日晚上10時許，為相約網友聚會助興之用，返家將其前於同年月16日凌晨，在臺北市○○路、南京東路口之「JUMP」舞廳內，向某真實姓名、年籍不詳綽號「 阿郎 」之成年男子，以1顆新臺幣（下同）650元之代價，購得供己施用所剩餘之ＭＤＭＡ6顆攜至丙○○位於臺北市○○區○○街2段11號10樓之18之住處內，並與丙○○先後將其等所約之朋友己○○、網友丁○○及 吳宇凡 （眾人施用毒品犯嫌均由檢察官另案偵辦處理）帶至丙○○住處內；其等於當晚迄至翌日（26日）凌晨之聚會過程中，乙○○先單獨基於轉讓第二級毒品之犯意，將上開ＭＤＭＡ中之1顆，半顆供己吞服、半顆無償轉讓予友人己○○當場吞服，另又將其餘
5顆交予丙○○保管，示意如在場有人需要助興即可以原價或無償轉讓之，而與丙○○共同基於轉讓第二級毒品之犯意聯絡，由丙○○在其住處將其中1顆ＭＤＭＡ以原價650元轉讓予丁○○吞服並收取等額之金錢（未扣案）；嗣於當日（26日）上午11時30分許，為警經由屋主丙○○之同意並帶同進入其上開住處內執行搜索，因而查扣上開剩餘之第二級毒品ＭＤＭＡ之磚紅色錠劑共4顆（均另含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＡ之成分，取樣0.0015公克、驗餘共淨重1.1695公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告乙○○警詢中之陳述（自白）：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1、3項分別定有明文。又按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，且於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，同法第100條之1第1、2項、第100條之2亦有明文；則依前揭正當法律程序之要求，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時（原則上）應連續錄音或錄影，並依犯罪嫌疑人所為之任意性陳述而為警詢筆錄之如實記載，是法之本旨乃確保詢問時供述任意性及筆錄正確性，非指司法警察（官）於詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄之外之時間亦應錄音或錄影，亦非指筆錄問答之製作應於詢問過程中開始並結束，合先敘明。
㈡本件被告乙○○及其辯護人於準備程序中，對公訴人提出引
為證據之被告乙○○警詢供述（見97年度偵字第26177號卷第7至10頁筆錄）表示：除關於轉讓毒品予己○○之部分外，均爭執其供述之任意性，且被告乙○○對此陳稱：當天我們早上10點多進警察局，一直到下午3點多才作筆錄，我有吃搖頭丸，神智不是很清楚、意識有點模糊，警察誤導說只要回答買進搖頭丸1顆500元、賣給別人650元，當天就可以回家，另外警察也用一些很難聽、很不雅觀的話來威脅我，從我進警察局到我接受詢問的過程中，都沒有錄音、錄影，接受詢問製作筆錄時，打字的警察又在旁邊對我比出數字的手勢，就是先前講好的「5」的意思等語（見本院卷第13、43、44頁等筆錄）。
㈢經查，本院當庭播放並勘驗上開被告乙○○之警詢錄音帶，
勘驗結果為：「一、上開勘驗段落中，均全程連續錄音，勘驗時間約17分鐘，與筆錄記載問答起訖時間相符。二、員警詢問時語氣尚稱平和，但講話速度頗快，惟並未有使用強暴、脅迫等不正方式進行詢問；被告回答問題時亦口氣平和、語調平順，並無答非所問，或明顯意識不清以致於影響陳述之狀況。三、員警詢問過程中，部分段落有出現打字聲音，無法分辨是否有哪些段落係詢問之前事先製作繕打，哪些段落是詢問過程中所繕打。四、關於員警問到：『食用？還是販賣？』被告回答『食用、販賣都有』，以及下一個問題『食用跟販賣搖頭丸？』被告回答『是』，這部分並無員警以電腦繕打筆錄之打字聲音。五、上開播放之全部警詢過程，警詢筆錄關於上開偵卷第九頁『我賣了七顆』之記載為誤載，被告係回答買七顆，除此之外，上開偵卷第九頁最後一行到第十頁第一行之問答，顯然過於簡略，全部之詳細問答經過應以今日勘驗筆錄記載之問答內容為準。六、被告在該次警詢中係直接回答所購買之搖頭丸，每顆對方賣500，並無被告之前於接押訊問庭中所述，向員警表示向阿郎買的搖頭丸一顆350元到650元不等。」（見本院卷第65至70頁勘驗筆錄）；對此，證人即上開被告警詢筆錄之詢問員警甲○○於本院審理中到庭結證稱：案發地點在萬華分局轄區，我們派出所在松山分局轄下，又需要聯絡支援警力，回去後，先製作屋主丙○○的筆錄，我也負責安排其他員警製作其他筆錄，因此才花了一點時間，都結束後才製作乙○○的筆錄，乙○○於接受警詢時精神狀況良好、也有同步錄音，而且這個案子在查獲現場就已經釐清毒品來源、價格，警方也有錄音並製作譯文，所以不需要特別再跟乙○○溝通案情，但因為毒品案件的筆錄有些問題非常制式，所以紀錄人會先把某些問題輸入在筆錄格式內，我沒有看到乙○○所述打字的警察對其比出數字的手勢，我們也沒有用不好聽的話威脅或羞辱乙○○或使用其他不正詢問方法，乙○○的回答都出於其自由陳述等語甚詳，並提出其所稱之查獲現場錄音及譯文佐證其所述；又證人即製作該次筆錄之員警戊○○亦同庭證稱：乙○○的意識狀況在詢問一開始就已經確認其意識很清楚，沒有類似吸毒過後或提藥所導致意識不清楚或答非所問的情形，因為本案的案情已經都先瞭解了，所以基本制式問題跟某些回答我有先打，「但是還是要看當事人的回答，如果他的回答跟我事先製作的結果不同，還是會根據他的回答作修正」，筆錄也會照乙○○的回答紀錄，除非有些答案太長，我們會擷取重點並跟乙○○確認是否為其本意，過程中沒有向乙○○比出數字的手勢，也沒有威脅或羞辱他，他能否回家不是警方可以決定的等詞明確（以上見本院卷第91至95頁筆錄、第101、102頁現場錄音譯文）。
㈣承上，被告乙○○雖稱其意識模糊，但其自承沒有因此導致
警察問題聽不清楚或講出相反的話，證人甲○○及戊○○亦結證稱其意識清楚，與上開勘驗結果「二、」相符，且勘驗後亦可認員警於詢問過程中並無使用任何不正詢問之方法，且始末均有連續錄音，雖證人即員警2人為求節省時間、便宜行事，將其等依照現場瞭解之狀況或其餘在場人先行作成之筆錄內容而將乙○○筆錄中之部分問答事先打好，以致未能於勘驗過程中同步聆聽到應有之打字聲，此亦為該2人所是認，然因其等業已證稱會依乙○○之回答而作修正或補充，則此一作法於筆錄記載之正確性自無任何妨礙（誤載或過於節略之處已有勘驗筆錄之完整問答可茲為據），況乙○○所謂遭員警威脅、利誘云云，除據員警2人堅詞否認外，乙○○所謂親眼目睹上情之己○○到庭作證後亦僅陳稱其個人不願通知家屬，員警亦無通知，其回答內容如果跟筆錄事先打好之內容有出入時，警方會立刻修正等節（見本院卷第95頁以下筆錄），而無所謂目睹威脅、利誘之情形，亦足以佐證員警所稱會依供述人陳述而為筆錄內容之修正非虛，且觀諸證人甲○○提出之現場錄音譯文，其等於查獲現場自始即將本案依涉嫌販賣毒品之案件（此部分事實認定詳下述）進行蒐證、偵辦，而販賣各級毒品之罪於我國法律均屬重罪，詢問完隨案移送甚至聲請法院羈押之情形事屬多有，衡情員警當無不知之理，則其等又豈有可能在自認事證明確之情況下對於其等認定涉嫌販毒之嫌疑人逕自承諾自白後即可返家？至於被告乙○○所謂員警在查獲現場威脅通知媒體、家人，至警局不讓其與律師聯絡云云，除依上開各該證人陳述，均查無實據外，卷附筆錄「權利告知欄」、權利告知單、松山分局執行拘提逮捕告知親友通知單（加註不用通知）等制式文書上均有乙○○出於任意之簽名、捺印，均難謂有何妨礙被告乙○○警詢供述之任意性，是綜參上開各節，自難認被告乙○○該次警詢供述（自白）有何違背上開法條明文因而不得作為證據之處，則被告乙○○該次警詢陳述，對於乙○○而言，仍有證據能力（惟此與證明力乃不同層次之問題，尚不得互相混淆，又公訴檢察官聲請另訂期日補充訊問員警2人並請求調閱乙○○持用之行動電話門號雙向通聯紀錄，容無必要，均附此敘明）。
二、證人丁○○等人之警詢證詞：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人即在場人丁○○、己○○、吳宇凡均曾於警詢中
為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其等所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告乙○○、丙○○2人及其辯護人表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容提出關於證據能力之聲明異議（見本院卷第43、121頁以下筆錄；雖被告乙○○之辯護人曾就丁○○警詢證詞之內容提出關連性之質疑，然此乃證據調查必要性之層次，容與有無證據能力無關，併此指明），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等警詢證詞自得作為本案證據而有證據能力。
㈢又證人即共同被告丙○○之警詢陳述，對於被告乙○○而言
，亦屬傳聞證據，其辯護人除提出關連性之質疑，並無證據能力方面之爭執，是依上述之理，該警詢陳述對於被告乙○○而言，亦有證據能力。
㈣另被告丙○○之辯護人雖曾於準備程序中主張共同被告乙○
○之警詢證詞對於丙○○而言，屬審判外陳述，無證據能力，並聲請於審理中詰問乙○○，然於審理期日又自行捨棄此一聲請，迄於言詞辯論終結均未再提出有關該傳聞證據之爭執（見本院卷第43、97、123頁筆錄），是參照前揭㈠之說明，當認其已同意使用乙○○之警詢證詞，則該警詢證詞對於被告丙○○而言，亦有證據能力。
三、證人丁○○等人於偵訊中之具結證詞：㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。㈡查證人丁○○、己○○、吳宇凡、乙○○、丙○○於檢察官
偵查中所為業經具結擔保其等所述實在之陳述，被告2人及其辯護人均未反對該等證詞之證據能力，更無釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之具結證言自有證據能力。
四、扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ：扣案如事實欄所述之第二級毒品ＭＤＭＡ，其扣案經過業由證人己○○證稱：當日係屋主丙○○帶員警上來（見本院卷第96頁筆錄），被告乙○○對此亦坦認無誤，並有丙○○簽名、捺印之受搜索同意書、搜索扣押筆錄等件在卷可稽，則顯見員警於當日執行搜索並扣得上開毒品，雖無搜索票為憑，但執行搜索前已獲對該屋具有實際支配、管領權限之屋主即被告丙○○之同意，且亦查無丙○○並非出於自願性同意之積極證據，其辯護人對此亦不爭執（見本院卷第43頁筆錄），是被告乙○○之辯護人先當庭陳稱不爭執搜索經過及物證之證據能力，後又具狀陳稱本案係違法搜索之程序上答辯，並非可採，則上開扣案毒品既非公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，自得作為本案證據。
五、上開毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本案為警查扣之上開毒品，由檢察官指揮承辦員警送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上（詳下述），並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該中心出具之毒品鑑定書自有證據能力，均合先敘明。
貳、認定事實：
一、被告乙○○對於單獨轉讓半顆ＭＤＭＡ（以下均逕稱搖頭丸）之犯行始終坦承不諱，亦自承將剩下5顆搖頭丸交予被告丙○○保管，並同意其拿給其他在場人，但堅詞否認涉有何共同販賣第二級毒品之犯嫌，辯稱：我沒有販賣毒品的意圖，當初向「阿郎」買進這7顆搖頭丸就是650元，我拿給丙○○時，他問我1顆成本價、行情多少，我就回答650元，但我沒有叫他賣的意思等語；被告丙○○雖坦認有將乙○○所給之其中1顆搖頭丸交予在場人丁○○，並自丁○○處收受650元，但亦辯稱只是轉讓之意，非為販賣牟利；該2人之辯護人均承其等所述辯以被告2人並非共同販賣第二級毒品，所為至多僅構成轉讓之罪。
二、查被告乙○○自行邀約友人己○○並上網邀得網友丁○○及吳宇凡前往被告丙○○上開住處從事男同志間之私人聚會，翌日近午時為警在該處搜索並扣得磚紅色錠劑共4顆（其餘無涉犯行之愷他命、行動電話SIM卡等均不贅述），業據其等陳述無誤，經送鑑定結果，該磚紅色圓形錠劑4粒，淨重
1.1710公克，取樣0.0015公克，餘重1.1695公克，檢出第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ及甲基安非他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年12月17日航藥鑑字第097621
6號毒品鑑定書乙件在卷可稽（見97年度偵字第26178號卷第102頁），已可確認該等錠劑即為俗稱搖頭丸之第二級毒品ＭＤＭＡ無誤，此外，復有卷存之受搜索同意書、搜索扣押筆錄、UT聊天室網頁列印資料、現場及扣案物照片等件可茲佐證；而在場人乙○○、己○○及丁○○3人經員警採尿送驗後，均呈現ＭＤＭＡ陽性反應，此有各該台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可查，檢體編號核亦無誤，且此3人均坦承於當晚聚會，在丙○○之住處內有吞服搖頭丸無誤；其中，證人己○○於警、偵訊中均一致證稱：其吞服之搖頭丸半顆是朋友乙○○所給，被告乙○○亦自承當天其與己○○本來就要約去丙○○住處小聚，其他人是上網約來的，其有回家拿之前在「JUMP」舞廳向阿郎買得的搖頭丸6顆到現場要給大家助興，到場後，其自己吃掉半顆，另外半顆拿給己○○當場服用等情屬實，是此部分事實，當已無疑。
三、茲有疑者，僅在於丁○○取得搖頭丸及交付金錢之經過：㈠證人丁○○於本院審理中結證稱：原本不認識被告2人，是
當天上聊天室約才認識的，當天用的搖頭丸是我跟屋主丙○○要的，丙○○說他有東西要給我，就把1顆搖頭丸偷偷塞給我，自己去做別的事情，我覺得不好意思，我一直追問丙○○這個多少錢、市價多少，他才說650元，我說不好意思，就拿650元給他，「我拿給他的時候，感覺他拿的有點不好意思，但沒有多說什麼，我還是硬把錢拿給他，叫他收下」，我不確定這搖頭丸是誰的，當時另1個屋主（即乙○○）在上網，現場也沒有人說要收清潔費或場地費，如果要收，我就不會去等詞；被告丙○○在隔離訊問之狀況下轉換為證人則稱：乙○○主動給我這5顆搖頭丸說要給需要的人助興，並說他去拿成本價650元，別人有需要，也是650元給別人，這次沒有要收清潔費或場地費，乙○○也不用付水電費，大家只是單純一群同志朋友要來我家小聚，丁○○看到桌上的搖頭丸，問我多少錢，我說1顆成本價650元，丁○○知道成本1顆650元，也覺得不好意思，就直接拿650元給我，我拿到錢後，本來不想收，但還是幫乙○○把錢收下，並從桌上拿1顆搖頭丸給丁○○等語（依序見本院卷第11
4頁以下筆錄）。雖其2人就交付毒品與收取金錢之主動被動、緊接間隔等細節陳述有所出入，然就丙○○交付搖頭丸
1顆予丁○○之搖頭丸移轉過程，均一致證稱係在知悉此次乙○○取得本案共6顆搖頭丸之成本價即650元之情況下所為，核與被告乙○○於97年12月30日偵訊及本院歷次所稱之進價及交付搖頭丸予丙○○保管之經過大致相符，參以現場人員除被告2人及丁○○外，僅有己○○及吳宇凡在場，前者，已因與乙○○之私誼而無償受讓半顆搖頭丸，後者，當日稍早之前在別地雖曾有施用搖頭丸之經驗（此業據其於警詢中供述明確），但於當日聚會中並無積極證據證明其有施用搖頭丸，亦無積極證據證明被告2人曾向其兜售現場剩餘之4顆搖頭丸，此與利用聚會掩護販毒追求利潤極大化之模式已有明顯不同，再衡諸其等本於同志身分尋求私密聚會場所用藥助興之目的，本可能因現場人數之多寡、關係之親疏、相約聊天時或見面後印象之好壞等因素，而在個案狀況上出現極大差異，事理上，非必然此類用藥聚會之相約，一旦出現毒品與金錢互易之情況，即係一方基於牟利之意圖而為，被告乙○○可基於私誼無償轉讓半顆搖頭丸予己○○，亦無不可基於當日情形決意將其餘搖頭丸交予被告丙○○保管，示意僅收取成本價或甚至不收錢即可再交予現場需要之人如丁○○服用，被告乙○○辯稱：如果要賺錢，為何還要分半顆給己○○吃？此一辯解並非悖於常情，丁○○與丙○○所稱本來不打算拿錢，丁○○要給，丙○○只好收下之情，亦非能僅因丙○○於開庭前曾打過電話給丁○○稱要其說出實情即謂此乃串供之結果而逕予排除其可能性，蓋此與本院行隔離訊問後所得之直接心證印象並不相同，是被告2人當係同基於以成本價或無償讓與搖頭丸予在場聚會之人之意思聯絡，由被告乙○○將其前所購入尚未施用完畢之搖頭丸共
5顆，在聚會過程中交予被告丙○○保管，其中1顆並由當時未服藥而意識清楚之丙○○以乙○○購入之成本價650元讓與給丁○○當場吞服並因此收取丁○○交付之等額金錢，剩餘4顆則為警扣案。
㈡雖被告乙○○曾於警詢及內勤偵訊中自承本次購入搖頭丸之
成本價為每顆500元，而非於本院所稱之650元（如本院勘驗筆錄所示：「員警問：阿郎1顆賣你多少錢？乙○○答：
每顆賣5百」），然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；惟觀諸被告
2人歷次警、偵訊供述及員警現場蒐證錄音譯文可知：丙○○先於現場供稱是以每顆650元向乙○○購買5顆搖頭丸，乙○○就此未為任何回答；丙○○隨後於警詢中雖稱價格、顆數正確，但又稱是看賣出多少錢，扣掉成本後，再跟乙○○平分，惟乙○○於警詢中係稱丙○○先買過去，再轉賣給別人，且對於丙○○賣給丁○○究係600或650元亦無法確定，又稱沒有去算賺多少錢，要把賺的錢當水電費付給丙○○；繼之，丙○○於內勤偵訊中稱：我有向乙○○購買5顆搖頭丸，1顆650元，我賣給丁○○也是1顆650元，乙○○透過網路約大家到我家來施用毒品，我是在家裡幫他收錢，所以丁○○拿了1顆我就收650元，但乙○○於內勤偵訊中卻稱：我賣給丙○○1顆600元共5顆，我調貨再全部交給丙○○收錢，我與他共同販賣毒品云云；然此等自白或不利於己之供述，與被告2人嗣後於偵訊及本院歷次所稱均非一致，客觀上是否可信，已非無疑，且在丁○○等人均僅知被告2人為屋主，而不知其等關於毒品收付之內部關係之情況下，此等情節僅有其2人之歷次供述可互為補強，然乙○○所述進價500元乙節，除其自白外，別無任何積極之補強證據可言，前又已述及此類聚會非必謂有償交付毒品即係交付之一方存有營利意圖之理，公訴人欲以此認定進價並認被告2人確有不法利得，尚嫌速斷，且違背前揭自白不得作為唯一證據之法律明文；而被告2人有謂丙○○向乙○○買入再轉賣、亦有謂要扣除成本後平分、亦有謂丙○○只是在場幫忙收錢，且賣給丙○○之搖頭丸究係600元或650元亦有所出入，此等不明確、甚而前後矛盾、且查無其他堅實補強證據之歧異供述，在構成要件事實之證明上，尚無法使本院對被告2人之販賣毒品意圖形成毫無合理可疑之心證程度。
㈢又雖按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構
成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度臺上字第5317號、93年度臺上字第1651號、91年度臺上字第1443號等判決意旨可供參照）。本件被告乙○○所購入之搖頭丸僅7顆，數量非多，檢察官亦未積極舉證其購入之際即有轉售牟利之意圖，又縱如公訴意旨所指被告2人共同販賣搖頭丸予丁○○且利得平分之事實，或如被告2人曾一度自白係乙○○售予丙○○，丙○○再轉售予丁○○之事實，依卷存證據均無從認定賣方係「『因故無法』高於購入原價出售，最後『不得不』以原價出售」，被告2人主觀上具有營利意圖之證明程度亦有不足，則依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自當認被告
2人主觀上僅係共同基於以原價轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之意思聯絡，由丙○○將乙○○所交付保管之其中1顆搖頭丸以原價轉讓予丁○○並因此取得等額金錢。
四、綜上所述，被告乙○○關於無償轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ半顆予友人己○○之任意性自白，核與事實相符，當可採信為真，另其與被告丙○○所述出於原價或無償轉讓而非販賣營利之意思，轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ1顆予網友丁○○，並因此取得丁○○所交付之650元，當係屬實，從而，本案事證已臻明確，被告2人犯行均足堪認定，自均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，被告乙○○單獨基於轉讓之意思，無償轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ半顆予友人己○○，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又被告乙○○與丙○○共同基於轉讓毒品之意思聯絡，由丙○○將乙○○所交付保管之第二級毒品ＭＤＭＡ1顆以原價650元之價格轉讓予網友丁○○並收取金錢，核其2人此部分所為，亦係犯同條例同條項之轉讓第二級毒品罪。被告2人轉讓前後持有該等ＭＤＭＡ之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又依其2人各自或共同轉讓之顆數，比對遭查扣之ＭＤＭＡ4顆之重量，即知各該轉讓之毒品均未達淨重10公克以上，是被告2人自非犯同條例第8條第6項、第2項之轉讓第二級毒品達一定數量罪。公訴意旨認被告2人係共同販賣第二級毒品予丁○○，依據本院前揭認定之事實，尚有未恰，惟因起訴之基本事實相同，僅主觀犯意上之差別，且本院業已踐行告知義務供當事人為訴訟上之攻擊、防禦，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告2人就上開轉讓第二級毒品予丁○○之所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告乙○○所犯上開
2罪間，犯意各別，行為分殊，自應分論併罰。
二、查被告乙○○前因妨害兵役案件，經本院以93年度訴緝字第
128號判決判處有期徒刑5月，後又經臺灣高等法院以93年度上訴字第2466號判決駁回上訴確定，於93年12月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，被告乙○○於5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就上開之2罪各加重其刑。
三、爰審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，轉讓毒品之人，所為形同散播毒害於國人，惡性非輕；本件被告乙○○、丙○○所為明顯助長第二級毒品ＭＤＭＡ之流動，然並非大量、多次為之，且對象亦非多人，又查無因此獲得任何不法利益之情，暨其等各自之素行、生活工作狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、參與情節之輕重等一切情狀，兼參酌檢察官具體求刑之意見，各量處如主文第1項及第2項所示之刑，且就被告乙○○部分定其應執行之刑。
四、查被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其因年輕識淺、一時失慮，致罹刑典，經此羈押、偵審教訓應能知所警惕而無再犯之虞，本院綜核其個人與家庭環境各情，認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4年，以啟自新，並示惕勵。
五、扣案之上開磚紅色錠劑共4顆，係查獲之第二級毒品ＭＤＭＡ，不問是否屬於被告2人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；至取樣化驗部分既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。又被告2人共同轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ1顆予丁○○之犯罪所得650元，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告連帶沒收，且因前開轉讓毒品所得未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話SIM卡1張（被告乙○○所有）、K他命1罐（在場人吳宇凡所有）及1包（在場人丁○○所有），核均與本案被告2人各該所犯轉讓第二級毒品之罪無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林冠佑到庭執行職務。
中華民國98年3月25日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官鄭昱仁法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國98年3月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。