裁判字號：最高法院102年台上字第2530號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二五三○號上訴人 楊佳旭 選任辯護人 劉啟輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年二月十六日第二審判決（一００年度上訴字第一九四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一九九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
楊佳旭共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。扣案如附表所示之物，均沒收。
理由
一、本件原判決認定：上訴人楊佳旭（綽號「 小楊 」）與 羅永均 （原名 羅凱迪 ）、 李國維 （以上二人業經判刑確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，推由上訴人先於民國九十六年七月間某日，向不詳姓名之人，販入愷他命一批（毛重約六公斤），即連同附表編號8、9所示之大、小夾鏈袋，送至高雄市○○區○○○村000○0號羅永均住處，由羅永均以所有附表編號6、7所示電子秤、食鹽等物，將食鹽混入愷他命及分裝，再由羅永均、李國維各自以所有如附表編號3至5所示行動電話為聯絡工具，伺機尋找買主出售牟利。
適某 不詳姓名之成年女子於九十六年八月二十七日二十時十二分許，以00-00000000號電話，撥打李國維如附表編號3之0000-000000號行動電話表示有意購買，並議定以每公斤新台幣（下同）三十三萬五千元之價格交易。李國維即於同年八月二十九日十二時許，至羅永均住處拿取愷他命四包（驗後淨重3506.34公克）後，由羅永均駕車載至高雄市○○區○○○路和欣客運站，欲搭車前往台北出售愷他命予該女子。惟為行政院海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄市政府警察局三民第一分局所組專案小組人員，於同日十三時許，在該客運站內當場查獲李國維，並扣得上開愷他命四包及李國維所有供犯罪所用如附表編號2至4所示之物；復於同日十七時一分許，在羅永均住處搜索而另查扣愷他命六包（驗後淨重2229.332公克），及分屬羅永均、楊佳旭所有供犯罪所用如附表編號5至9所示之物等情，係以上開事實，業據證人即共同正犯羅永均、李國維分別在警詢、偵查及台灣高雄地方法院九十六年度訴字第五二三八號違反毒品危害防制條例案件審理時供證明確，且有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第9609-1、9609-2號檢驗報告、羅永均、李國維所使用之行動電話通訊監察書及監聽譯文、第一審法院勘驗通訊監察錄音之勘驗筆錄、羅永均所使用0000-000-000號行動電話之「電話簿功能選項」內容表、上訴人之入出境資料，及扣案如附表所示之物等證據，可資佐證，為其所憑之證據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪所執雖曾申請使用0000-000000號行動電話，惟在伊公司內有很多人曾使用該電話，伊非羅永均等販毒集團之「小楊」，監聽錄音中並非伊聲音，亦未將愷他命放在羅永均住處之辯解，俱不足採；證人羅永均在警詢中並未受警方不當誤導，其對上訴人之指證亦無誤認之可能；羅永均在警詢、偵查中之證言及指認，均有證據能力；證人李國維及羅永均之證言，何者可採，何者不足採取；羅永均使用0000-000-000號行動電話，於九十六年八月二十一日一時五十五分，所通訊聯絡之0000-000000門號行動電話，為上訴人所使用之門號，且上訴人即為與羅永均通訊之人，而該門號在羅永均行動電話內「電話簿功能選項」中編輯為「竹掛小楊」者，即為綽號「小楊」之上訴人；法務部調查局對上開通聯監聽錄音聲紋之鑑定結果，不足為有利上訴人之認定；均依卷附證據資料詳予指駁及說明。上訴人與羅永均、李國維共同販賣第三級毒品之犯行已堪認定。復說明：上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第三項規定業經修正，並於九十八年五月二十日公布施行，經比較新舊法之規定，以舊法有利於上訴人，自應適用修正前之規定予以論科。核上訴人所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪。上訴人與羅永均、李國維就販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。因認第一審適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌上訴人明知施用毒品有害於人體，而夥同羅永均、李國維組販毒集團以販賣愷他命牟利，嚴重助長施用毒品惡習，危害國民健康，且查獲之愷他命驗後淨重達5735.672公克，數量龐大，對社會危害嚴重，惟念其前未受有期徒刑之宣告，但在本案中擔任籌措、提供大量毒品，較諸羅永均等更為關鍵之角色及其犯罪後之態度等一切具體情狀，量處有期徒刑九年六月，併宣告褫奪公權五年，檢察官求處有期徒刑十二年併科罰金新台幣一００萬元，尚嫌過重。扣案愷他命之白色晶體粉末十包應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收；包裝上開毒品之包裝袋，已難與毒品絕對析離，應整體視之一併宣告沒收；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，無庸諭知沒收；扣案如附表編號2至4所示之物，為李國維所有，如附表編號5至7所示之物，為羅永均所有，如附表編號8至9所示之物，則為上訴人所有，且均供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。經核除後述法律適用部分外，原無不合。
二、上訴人在第一審雖爭執羅永均在警詢、偵查中證言之證據能力，然上訴人及其原審辯護人在原審經受命法官及審判長詢問該項證據及證據能力意見時，或僅否認犯罪，或僅謂「不實在」，而均未爭執其證據能力（見原審卷第三五至三六頁、第七十頁），則原判決說明上訴人對原判決所採證據之證據能力（包括上開證據）在原審言詞辯論終結前未聲明異議（見原判決第三頁），自屬有據。又羅永均上開通訊監察錄音業經鑑定，並經原判決予以說明，且上訴人及其辯護人在原審經審判長提示鑑定結果，均表示無意見，經詢問尚有何證據請求調查，則均稱沒有（見原審卷第六九至七十頁），自難謂原審對上開錄音有何應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。且按事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。上訴意旨仍執陳詞謂羅永均與其0000-000-000號行動電話之通訊監察錄音經鑑定結果，認錄音品質不佳，自不能證明係上訴人之通話；原審仍應調查其他談話錄音，以明是否為上訴人所為；上訴人在第一審已主張羅永均警詢、偵查中之證言，無證據能力，原審不應採為證據；「竹掛小楊」非上訴人；羅永均在警詢對上訴人之指證，係有瑕疵云云，徒就原審採證認事之職權行使，任意指摘，亦無足取。
三、販賣毒品，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，僅屬未遂，此乃本院最近所持之見解。原判決謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，認上訴人係犯販賣第三級毒品既遂罪，有適用法則不當之違誤。惟此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，並自為判決。爰依未遂犯之規定減輕其刑後，審酌上訴人上開犯罪之一切情狀，量處有期徒刑八年，並依其犯罪之性質，認有必要，宣告褫奪公權四年及諭知上開之沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第三十七條第二項，第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官洪曉能法官郭玫利法官呂永福法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月一日
Q附錄本案所犯法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────┐│附表│├──┬────────────────────────────────┤│編號│沒收物品│├──┼────────────────────────────────┤│1│第三級毒品愷他命10包（驗後淨重共為5735.672公克）│├──┼────────────────────────────────┤│2│李國維所有灰色背包1只│├──┼────────────────────────────────┤│3│李國維所有NOKIA行動電話1支（門號為0000000000號）│├──┼────────────────────────────────┤│4│李國維所有MOTOROLA行動電話1支（門號為0000000000號）│├──┼────────────────────────────────┤│5│羅永均所有NOKIA行動電話1支（門號為0000000000號）│├──┼────────────────────────────────┤│6│羅永均所有電子磅秤1台│├──┼────────────────────────────────┤│7│羅永均所有食鹽1包│├──┼────────────────────────────────┤│8│楊佳旭所有大夾鏈袋1包│├──┼────────────────────────────────┤│9│楊佳旭所有小夾鏈袋1包│└──┴────────────────────────────────┘