裁判字號： 臺灣 基隆地方法院107年基簡字第862號刑事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決107年度基簡字第862號聲請人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告吳志強上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第1225號），本院判決如下：
主文吳志強轉讓第三級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實
吳志強明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別於民國106年1月間某日、
106年1月11日，在其基隆市○○區○○路○○號6樓居所，無償將摻有愷他命之捲菸（數量約供單次施用）、摻有愷他命之捲菸約3至4支，各轉讓予斯時為其販賣愷他命之 胡博勛 及林○○（00年0月0日生，真實年籍姓名詳卷，分別經本院以106年度訴字第420號、107年度少訴字第5號判決，均尚未確定）施用（並無積極證據足認吳志強上開轉讓之毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項授權行政院所定之一定數量以上，即『第三級毒品：淨重20公克以上』）。案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、事實認定訊據被告吳志強雖辯稱：胡博勛、林○○2人至我住處拿我的K他命施用時，有在場看到，他們2人幫我做事，我不可能阻止他們，我承認這樣是轉讓，但我沒有說請他們抽，且我跟林○○不熟，根本不知道他未成年，他是胡博勛介紹來的云云（偵3745卷第37至38頁）。惟查，證人林○○於警詢中證述：我於106年1月11日賣完毒品，前往吳志強家時，吳志強有提供我摻有愷他命之捲菸約3至4支供我施用（偵3745卷第12頁）；於偵查中證述：我幫吳志強送毒品，送完後吳志強不會特地請我吃K他命當報酬，是偶爾去吳志強家時，因吳志強有在吃K他命，會給我們一起吃。在105年12月至106年1月間，有一次我自己拿來抽，但是吳志強、胡博勛都有看到，胡博勛也是自己拿來抽等語（偵3745卷第34至35頁）；證人胡博勛於偵查中證述：與林○○一起幫吳志強賣K他命時，曾在吳志強的住處施用K他命，吳志強問我們有沒有在抽K他命，我們還怕吳志強會跟我們算錢，是吳志強說要請我們抽，我們才敢抽，我不清楚吳志強是否知道林○○未滿18歲，吳志強請我們抽K他命並不是讓我們送毒品的報酬等語（偵1225卷第15至16頁）。互核被告與證人胡博勛、林○○所述情節，應可認定被告確有轉讓愷他命予證人胡博勛、林○○之積極犯行。又被告與胡博勛、林○○於
106年1月間共同販賣愷他命之犯行，亦經本院以106年度訴字第420號、107年度少訴字第5號為有罪判決。此外，上開犯罪事實並有通訊監察譯文（偵3745卷第5至9頁、證人胡博勛之第三、四級毒品警政裁罰資料表（偵1225卷第23頁）各1份在卷可佐。是上開證人林○○所述被告於106年
1月11日提供摻有愷他命之捲菸約3至4支供其施用；證人胡博勛所述被告提供愷他命供其施用之情節應可採信，而被告提供愷他命供證人胡博勛施用之時間，應係渠等共同為販賣愷他命犯行期間之106年1月間某日，且應亦係摻入捲菸中而供證人胡博勛吸食。綜上，被告轉讓第三級毒品愷他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）轉讓愷他命不適用藥事法之說明
1.愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年
2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。被告轉讓予證人胡博勛及林○○之愷他命，係捲入香菸內吸食，從而被告轉讓之愷他命有可能非屬合法製造，則被告轉讓之愷他命當有可能屬國內違法製造之偽藥。
2.然查，藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，以行為人「明知」所轉讓之藥為偽藥、禁藥為前提要件。所謂明知，係指「直接故意」而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。被告持有愷他命係供施用，非基於醫藥或科學需用之目的，應認被告僅係毒品愷他命取得之下游或末端施用者；衡以毒品之購買、受轉讓或以其他方式取得者，所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就是否為國內、外核准製造之問題，衡情應無詢問或查證之動機，此係就行為人於特定犯罪行為犯意認知上應為之判斷。是本案既然缺乏積極證據足認被告「明知」其轉讓予證人胡博勛及林○○之愷他命可能係未經核准而擅自輸入之禁藥或未經核准而擅自製造之偽藥，基於罪疑唯輕原則，自不應適用藥事法。
（二）查被告係00年00月00日出生，於所為上開犯行時，係已滿20歲之成年人，而受轉讓愷他命之林○○（00年0月0日生）於受轉讓時雖係未滿20歲之未成年人，然卷內均無事證足認被告明知或可得而知林○○為未成年人，基於罪疑唯輕原則，自無從適用毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪之規定加重其刑。次按愷他命為政府公告為第三級毒品，政府一再宣導民眾禁止使用，從而，雖無法證明被告明知愷他命為偽藥或禁藥，但被告知悉愷他命為毒品，則可確定。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓、持有，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（共
2罪）。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）被告於104年間，曾因酒駕之公共危險案件，經本院以10
4年度基交簡字第1099號判處有期徒刑2月確定，於105年3月9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參。其受徒刑之執行完畢後，再為本件2次轉讓第三級毒品之犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正之轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品：淨重20公克以上，加重其刑至二分之一。被告雖轉讓第三級毒品予證人胡博勛、林○○2人施用，然其轉讓予2人之數量分別為「摻入捲菸數量約供單次施用」及「摻入捲菸3至4支」，本院復查無其他積極證據足認被告有何轉讓第三級毒品數量合計淨重超過20公克之情形，自應為有利於被告之認定，是以被告轉讓愷他命之犯行尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。且毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，未設有刑罰之規定，而本件既無證據足證被告轉讓而持有愷他命之數量已達此標準，則被告自無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之可言，附此敘明。
（五）毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100年度台上字第2604號判決意旨可資參照）。基於相同法理，若被告於偵查已自白犯行而經檢察官聲請依簡易判決處刑，被告雖未再於審判中為到場陳述，依上開立法意旨，自仍應獲有毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑寬典之利益。查被告已於偵查中就轉讓第三級毒品犯行自白犯罪而經檢察官為本件聲請，依上開說明，仍應享有法律所賦予之減刑寬典，故認與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，均應依該條項之規定，減輕其刑，並均先加後減之。
（六）爰審酌被告無償轉讓愷他命予他人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響，所為顯非可取；兼衡被告坦承犯行之犯後態度、轉讓之毒品數量、暨其於警詢時自述高職畢業之智識程度、業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及均諭知易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得於判決送達後10日內，向本院提出上訴。中華民國107年6月29日
基隆簡易庭法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國107年6月29日
書記官王一芳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。