裁判字號：臺灣高等法院98年勞上字第70號民事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決98年度勞上字第70號
上訴人 范揚平 訴訟代理人 詹翠華 律師
陳雲惠 律師上一人複代理人 黃蘇滿 被上訴人中百股份有限公司法定代理人 鮑泰鈞 訴訟代理人 曾月娟 律師
方文萱 律師 李恬野 律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年7月9日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第91號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張依勞動基準法（下稱勞基法）、中興百貨業股份有限公司85年4月1日之員工退休辦法（下簡稱中興百貨員工退休辦法）及被上訴人之工作規則為請求，嗣於民國（下同）99年11月26日追加被上訴人員工退休辦法為請求權依據，核其請求之基礎事實係屬同一，揆諸上述規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人自74年7月16日起受僱於中興百貨公司股份有限公司（下稱中興百貨公司）擔任辦事員職務、嗣後升任為副科長、財務部襄理、財務部副理、財務部經理等職務，自85年5月20日起至93年3月15日止擔任行政管理處副總經理，並自87年6月起擔任中興百貨公司董事。嗣中興百貨公司成立百分之百投資之子公司即被上訴人，中興百貨公司並於93年3月15日將中興百貨公司復興店之全部資產與負債移轉予被上訴人，上訴人於93年3月4日簽立員工意向書，同意移轉至被上訴人任職，中興百貨公司與員工之聘僱契約由被上訴人概括承受，各項權益及福利待遇維持不變。又上訴人自93年3月15日起至96年12月31日止擔任被上訴人副總經理職務，並自93年2月13日起至96年12月31日止擔任被上訴人董事。上訴人為被上訴人之員工，自得依中興百貨員工退休辦法、被上訴人員工退休辦法及被上訴人工作規則等規定領取退休金。上訴人於96年11月間申請退休，於96年12月31日離職，年資為22年又5.5月，上訴人離職前6個月月薪為新臺幣（下同）145,300元、退休金基數為37.5，被上訴人應給付上訴人退休金共計5,448,750元（計算式：145,300×37.5＝5,448,750）。另上訴人96年度已請特別休假3日，尚有23日未休，且自77年7月16日至96年7月15日止累計21日特別休假未休，總計有44日未休假，以上訴人每月薪資145,300元計算，每日薪資約為4,843.33元，被上訴人應發給44日未休假工資計213,107元（計算式：4,843.33×44=213,10
6.52）。詎料被上訴人為規避給付上訴人退休金及應休未休假薪資，竟於96年12月31日以上訴人未經允許及未獲授權即擅自簽發支票，已嚴重違反工作規則為由，片面終止聘僱關係，拒不給付上訴人退休金及應休未休假薪資等情。爰依勞基法第53條、第55條、中興百貨員工退休辦法第3條、第8條、被上訴人員工退休辦法第3條、第8條規定以及被上訴人之工作規則第19條第2項，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人5,661,857元，及自97年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,661,857元，及自97年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
被上訴人則以：上訴人為中興百貨公司之委任經理人，被上訴人依法繼受上訴人與中興百貨公司之委任關係，上訴人對於被上訴人之人事、財政、經營管理皆具裁量權限，且上訴人於94年7月4日就勞工退休金制度勾選暫不選擇，並以委任經理人身份自願提繳退休金。上訴人就退休事項未曾與被上訴人書面約定適用勞基法或中興百貨公司公司退休辦法、中百公司退休辦法或工作規則，上訴人自不得依勞基法或中興百貨公司公司退休辦法、中百公司退休辦法或工作規則向被上訴人請求退休金及未休假薪資。復依勞基法施行細則第24條規定，勞工得於年度終結時請求未休假薪資，是未休假薪資屬民法第126條1年內之定期給付債權，其請求權時效僅5年，是上訴人請求92年以前之未休假薪資已罹於時效，被上訴人無給付義務；且被上訴人從未禁止或阻撓上訴人休假，上訴人未休假非可歸責於被上訴人；另上訴人未休假天數之計算顯有錯誤，未休假之薪資亦應依未休當年度之平均工資計算，而非以契約終止時之平均工資為計算。再上訴人自行決定將被上訴人之資金於96年10月、11月間期前清償被上訴人與訴外人 李簡秀琴 間1億7000萬元借款，致被上訴人因資金不足結束百貨營業，而受有損害288,882,725元。且上訴人未經董事長簽核支出傳票，即擅自開立2,500萬元之支票還款予李簡秀琴，致被上訴人受有損害2,500萬元。被上訴人得依民法第544條向上訴人請求損害賠償297,423,908，並依民法第344條與上訴人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、查上訴人主張其自74年7月16日起受僱於中興百貨公司擔任辦事員之職務，嗣後升任為副科長、財務部襄理、財務部副理、財務部經理之職務，於85年5月16日起至93年3月15日止擔任行政管理處副總經理，並自87年6月起擔任中興百貨公司之董事。被上訴人為中興百貨公司百分之百持股之公司，中興百貨公司於93年3月15日將中興百貨復興店之全部資產與負債移轉予被上訴人，上訴人於93年3月4日簽立員工意向書，同意移轉至被上訴人任職，中興百貨公司與員工簽訂之聘僱契約由被上訴人概括承受，各項權益及福利待遇維持不變。上訴人自93年3月15日起至96年12月31日止擔任被上訴人公司副總經理職務，並自93年2月13日起至96年12月31日止擔任被上訴人公司之董事。上訴人於96年11月申請退休，並於96年12月31日離職，離職前6個月月薪145,300元，上訴人96年度休假已休3日，尚有23日未休，上訴人於94年7月4日就勞工退休金制度勾選暫不選擇，其勞工退休金提繳身分係委任經理人自願提繳。被上訴人於96年12月31日向上訴人為終止委任之意思表示，於同日交付予上訴人。上訴人於96年度已請特別休假3日，尚有23日特別休假未休之事實，業據其提出為證員工意向書、上訴人服務證書、上訴人薪資明細、被上訴人委任終止通知函、勞工退休金制度選擇意願徵詢表、勞工退休金提繳費計算名冊在卷（見原審卷第9頁、第14頁至第17頁、第20頁、第51頁至第52頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷一第101頁），堪信為真正。上訴人又主張其屬勞基法上所稱之勞工，亦屬被上訴人員工，而有被上訴人工作規則、被上訴人員工退休辦法、中興百貨員工退休辦法之適用，得請求被上訴人給付退休金共計5,448,750元及應發給44日未休假工資計213,107元及法定遲延利息云云，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯，是以本件兩造爭執之要點在於：㈠上訴人係受委任之經理人亦或屬勞基法上所稱之勞工？㈡若兩造間屬委任契約關係，上訴人是否得依中興百貨員工退休辦法或被上訴人員工退休辦法規定，領取退休金？並依被上訴人工作規則請求應休未休之特別休假工資？玆述如下：
四、上訴人係受委任之經理人亦或屬勞基法上所稱之勞工？㈠按「所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言
。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上訴人自五十八年五月十二日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止」（最高法院83年度臺上字第1018號判決意旨參照），是以委任與僱傭之區別，應在上訴人有無獲得授權而具備一定之自行裁量權。
㈡查上訴人於74年7月16日起任職於中興百貨公司，自85年5月
16日起至93年3月15日止，擔任被中興百貨公司行政管理處副總經理乙職，被上訴人於93年3月承接中興百貨公司復興店全部資產及負債後，上訴人仍擔任被上訴人副總經理，迄至96年12月31日等情，業為兩造所不爭執，已如前述。又查被上訴人人員之晉用、升遷、調職、離職、降職、考核、調薪、年終考核、核假，在7職等以下者之最高核定權在副總經理，8職等以上除由副總經理簽核外，再依職等由總經理、副董事長或董事長核定等情，此有被上訴人提出之人事行政核權限表附卷可查（見原審卷第180頁）。而依被上訴人提出之資遣人員明細表（見原審卷第275頁至第281頁）顯示，被上訴人116名之員工中，僅16名職等在8職等以上，顯見於被上訴人之編制上，7職等以下之員工佔絕大多數，至於8職等以上員工，上訴人亦有簽核權限，仍可表示相當意見，僅仍須經上級核定而已，進而可知上訴人可終局核定之人事晉用、升遷、調職、離職、降職、考核、調薪、年終考核、核假範圍，確包含被上訴人內相當數量之員工，是以上訴人具有相當大範圍之人事權限，堪可認定。
㈢又依被上訴人提出之公司組織圖（見原審卷第318頁）顯示
，上訴人管理被上訴人財務部、會計資訊部、法務處、人事處，其上僅有總經理、副董事長及董事長3名主管（被上訴人董事長、副董事長、總經理均為統轄公司，並無直接管理之部門），上訴人負責主持及參與被上訴人各項主管會議，聽取被上訴人之財務、會計、法務、人事部門之各項事務報告，並督導業務進行等情，有被上訴人提出之會議紀錄、籌備計劃工作進度表附卷可參（見原審卷第184至193頁），顯然上訴人被授與相當之權限足以就被上訴人之經營管理事項作決策。
㈣又被上訴人財務部及會計資訊部既直接隸屬於上訴人掌管之
行政管理處，且觀之被上訴人提出之支出申請單、現金支出申請單及支票（見原審卷第53頁至第56頁），被上訴人支出申請單、現金支出傳票均有副總經理批核之欄位，且現金支出傳票僅有副總經理批核之欄位，由副總經理一人決策簽核與否，此並經證人即被上訴人職員 連雪妃 、 周美美 到院結證屬實（見本院卷二第163頁反面、第165頁）。上訴人對被上訴人支出款項及公司財務重要事項，確實具有一定之決定權限，顯見上訴人具有相當之財政事項授權。
㈤復查上訴人雖主張中興百貨公司曾以「員工意向書」徵詢上
訴人轉任至被上訴人之意願，足證上訴人為勞工云云，並提出員工意向書為證（見原審卷第9頁）。惟查兩造間之契約性質，應以上訴人獲得授權自由裁量之範圍定之，不應以兩造間往來所使用之文件用語判斷。上開員工意向書（見原審卷第9頁）雖記載「本公司與員工簽訂之聘僱契約，擬由中百公司概括承受，各項權益及福利待遇維持不變」等文字，惟縱觀員工意向書全文，其立書目的係就中興百貨公司復興店於93年3月15日將全部資產與負債移轉予被上訴人時，各員工是否願意將與中興百貨公司簽訂之聘僱契約移轉至中百公司，所為之調查，而由各員工選擇「願意移轉至中百公司」或「留任中興百貨公司」，而非確認兩造間之契約性質。從而，上訴人在中興百貨公司時期既已為委任關係之經理人，且隨後在員工意向書勾選「願意移轉至中百公司」，即表示同意被上訴人繼受中興百貨公司之委任契約，則在中興百貨公司由被上訴人繼受後，上訴人即仍為委任關係之副總經理，中興百貨公司應給予委任經理人之應有薪資及各項福利，被上訴人應同樣給予。上訴人以該意向書中使用「員工」之字樣，逕為主張其為勞工云云，即無足採。
㈥上訴人主張被上訴人曾以「勞工退休金制度選擇意願徵詢表
」徵詢上訴人選擇勞退新制或舊制，上訴人勾選「暫不選擇」，被上訴人公司甚且為副董事長 李傳明 按月提繳6%退休金，其他12職等以上員工多有領得資遣費；被上訴人製作之簽呈亦有計算被上訴人之退休金云云，並提出簽呈及勞工退休金制度選擇意願徵詢表為證（見原審卷第59頁、59-1頁、第68頁），按「實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞動基準法本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金。」勞工退休金條例第7條第2項定有明文，故依本條例之規定提繳及請領退休金，是以雇主依勞工退休金條例提繳退休金之對象，自不以勞基法上之勞工為限，且證人即原被上訴人之人事管理處組長 施詠如 到院證稱，95年上訴人申請退休，96年被上訴人要結算時，陸陸續續試算，但是上訴人申請退休要經董事會、總經理核可，上訴人係以委任經理人的身分，依勞工退休條例，自願提領百分之6的退休金，其曾詢問過勞保局，所以在勞工退休金提繳費計算名冊中勾選上訴人為委任經理人等語（見本院卷三第39頁），上訴人執此主張屬勞基法上所稱之勞工云云，亦無足採。
㈦又上訴人主張被上訴人未踐行公司法第29條規定委任上訴人
為副總經理，兩造間非屬委任關係云云，惟判斷兩造間究為委任或為僱傭關係，係應視上訴人就所授權限範圍內是否有自行裁量權限而定，至被上訴人委任上訴人擔任副總經理程序是否符合公司法規定，僅為被上訴人公司選任上訴人擔任副總經理之意思形成過程有無瑕疵、利害關係人得否爭執契約效力之問題而已，對於兩造間之委任契約之存在不生影響，上訴人不得以委任程序不符公司法規定即率爾主張兩造間關係為僱傭關係或其屬勞基法上所稱之勞工。
㈧按以現代企業規模擴大，分層分工負責、管理，事所當然，
除一人公司外，企業組織中不可能有任何人得享有「絕對」權限，全然不受節制與監督，是以上訴人在人事、業務、財政方面均有相當之決策權，縱在若干事務之處理上仍有須接受被上訴人之副董事長、董事長或董事會、股東會指示之情事，或如上訴人所主張其任職總經理以後之請假及年度考績，亦均須經董事長核可或考核之情形，惟上訴人仍可自行裁量決定處理一定事務與一般受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地之情況，迥然有別，自不因有經董事長、副董事長、總經理指示而全然否定被上訴人對上訴人副總經理職務之委任關係，是以上訴人應是委任關係之經理人，而非僱傭關係之勞工。從而，上訴人依勞基法第53條、第55條之規定，請求被上訴人給付退休金，為無理由，不應准許。
五、若兩造間屬委任契約關係，上訴人是否得依中興百貨員工退休辦法或被上訴人員工退休辦法規定，領取退休金？並依被上訴人工作規則請求應休未休之特別休假工資？㈠上訴人主張被上訴人訂有員工退休辦法，上訴人為編制內在
職員工，兩造已有約定，上訴人自得領取退休金云云，惟中興百貨員工退休辦法及被上訴人員工退休辦法第7條（見原審卷第10頁至第11頁、本院卷第126頁）均係針對自請退休，應填具離職申請書之員工所立，其退休手續係經部門主管核定後再由人事單位依程序核報，核與上訴人係由董事會終止委任契約之程序迥異（見本院卷二第153頁），顯見中興百貨公司或被上訴人員工退休辦法所設定之適用對象僅及於勞工，並不包括委任經理人。是以上訴人執中興百貨公司或被上訴人員工退休辦法，主張其得適用兩造間中興百貨退休辦法或被上訴人退休辦法，領取退休金云云，即無可採。
㈡再查被上訴人之工作規則第3條規定「受僱於本公司員工，
均須經『審核或甄試』合格並簽妥『勞動契約』後，始得僱用」（見原審卷第71頁），可見上開工作規則適用對象為僱傭契約關係之勞工，灼然至明；又第7條「員工須接受公司所交派之工作地點，並遵從上級主管合理之調度指派」（見原審卷第72頁），可知員工對工作內容亦無自由裁量權，從而上開工作規則顯然不適用在與被上訴人為委任契約關係之上訴人；另第14條規定「有關員工遲到、早退、曠職等事宜，均依下列規定處：⑴於規定上班時間逾5分鐘至29分鐘打卡者為遲到。⑵於規定上班打卡時間逾29分鐘者係實際缺勤時數為曠職.....」，上訴人已自承其上班毋庸打卡（見本院卷一第100頁反面），堪認被上訴人工作規則之適用對象係與被上訴人簽訂『勞動契約』之勞工而非如上訴人之經理人。而工作規則第51條、第53條並規定「員工....依勞工退休金條例相關規定辦理」、「員工退休金給付標準，依勞動基準法有關規定辦理」，益證被上訴人工作規則適用對象為勞工。故上訴人主張其為員工，依工作規則第19條第2項規定請求被上訴人發給未休之特別休假工資云云，即無足取。㈢上訴人係受被上訴人委任之經理人，非屬勞基法上所稱之勞
工，亦非屬被上訴人員工退休辦法、被上訴人工作規定之員工。則上訴人依工作規則、中興百貨公司退休辦法、被上訴人員工退休辦法規定，請求被上訴人給付退休金及應休未休之特別休假工資云云，均不足採。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第53條、第55條、中興百貨員工退休辦法第3條、第8條、被上訴人員工退休辦法第3條、第8條規定以及被上訴人工作規則第19條第2項規定，請求被上訴人給付上訴人5,661,857元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國100年3月29日
勞工法庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月29日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。