裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1771號刑事判決
裁判日期：民國113年06月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1771號上訴人即被告 鄭彥彤 選任辯護人 楊一帆 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第520號，中華民國113年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第11691號、112年度偵字第12040號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭彥彤之刑部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，原審判決後，上訴人即被告鄭彥彤不服提起上訴，嗣於本院審判中， 陳明 其對於原判決認定之犯罪事實、論罪、沒收，均不上訴（見本院卷第77頁），並具狀撤回此部分之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第85頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之刑部分，不及於原判決所認定關於被告之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故此部分認定，均引用第一審判決書關於被告部分所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之減輕部分：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
㈡查被告於民國111年8月初某日至同年月10日期間，非法持有
本案非制式手槍1支及非制式子彈1顆，固對社會治安形成潛在危險，然考量被告為本案行為時僅20歲，年輕識淺、思慮未周，觀其持有本案槍彈之行為及情狀，係將其兄 鄭富謙 （業經原審判處有期徒刑1年9月，併科罰金新臺幣〈下同〉6萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日）藏放在住處客廳之本案槍彈，移置至住處內之其他處所而持有之，並未攜出、把玩或使用，且被告持有本案槍彈之時間僅有數日，依其犯罪之動機、目的、手段、情狀、所生危害程度，足認被告之犯罪情節及惡性，與擁槍自重、持以犯罪之情形，尚屬有別，就被告犯罪情狀及結果觀察，如科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法定最輕本刑即有期徒刑5年，稍嫌過重，客觀上容有情輕法重之憾，經適用刑法第59條之規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判及量刑：㈠原審就被告所犯非法持有非制式手槍罪，判處有期徒刑5年2
月，併科罰金6萬元，固非無見。惟按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀。被告持有本案槍彈之時間甚短，復未攜離住處，且犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，依其持有本案槍彈之行為情狀及結果，相較同案被告即其兄鄭富謙（受託寄藏本案槍彈）所處刑度，稍嫌過重。原審未審酌適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未恰。被告上訴指摘原審未適用刑法第59條規定減刑而量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所處之刑部分，予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府嚴格管制槍
枝、子彈之政策，漠視法律禁令，非法持有非制式手槍及子彈，對社會治安具有潛在之危險，考量其犯罪動機、目的、手段、持有槍枝及子彈之數量、期間長短、犯罪情狀及所生危險，暨其品行、犯後坦承犯行之態度，及自述：高中肄業，未婚，從事加工業作業員工作，經濟狀況普通等語（見本院卷第84頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國113年6月12日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳俞伶法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國113年6月12日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。附件：臺灣新竹地方法院刑事判決112年度訴字第520號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告鄭富謙男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○市○○街0巷0弄00號選任辯護人 黃振洋 律師
楊一帆律師被告鄭彥彤男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○市○○街0巷0弄00號選任辯護人楊一帆律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11691號，112年度偵字第12040號），本院判決如下︰
主文鄭富謙犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決鄭富謙部分確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元並向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
鄭彥彤犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
事實
一、鄭富謙、鄭彥彤為兄弟。鄭富謙明知具有殺傷力之非制式手槍、子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經主管機關許可，不得寄藏，竟未經許可，基於非法寄藏非制式手槍、子彈之犯意，於民國111年8月初某日，經真實姓名、年籍不詳之人之託，代為保管如附表所示具殺傷力之槍、彈，並將該槍、彈藏放在新竹縣○○市○○街0巷0弄00號住處之客廳內，並自該時起非法寄藏之。後鄭彥彤獲悉鄭富謙寄藏上開槍、彈，為謀防身，竟基於非法持有非制式手槍、子彈之犯意，於111年8月初某日，逕行自上開鄭富謙藏放槍、彈之處取走槍、彈，而將該槍、彈移置他處而持有之。嗣鄭富謙發現上開槍、彈遭鄭彥彤取走，以欲將上開槍、彈出售他人為由，使鄭彥彤交出上開槍彈，鄭富謙取得上開槍、彈後，透過他人聯繫 石峻杰 ，欲委請石峻杰私下處理上開槍、彈，鄭富謙即於111年8月10日晚間8時39分前某時，攜帶上開槍、彈前往新竹市東區中華路1段0巷頭前溪左岸停車場內，並進入石峻杰所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內與石峻杰碰面，適經警於同日晚間8時39分許，在上開停車場內盤查在上開小客車內之石峻杰與鄭富謙，鄭富謙在有偵查犯罪職權之公務員未發覺其前揭非法寄藏上開槍、彈犯行前，即與石峻杰同意員警搜索，並向警方自首其犯行而願接受裁判，經警扣得如附表所示之槍、彈，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報請暨臺灣新竹地方檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告2人及其等辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第65頁、第276頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告2人及其等辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見111偵11691卷第52至58頁、第82至86頁、第136至138頁、第138至140頁，本院卷第64頁、第275頁、第313頁），核與證人即被告鄭富謙友人石峻杰於警詢（見111偵11691卷第15至第16頁）、證人即被告2人之父 鄭程 鑑於警詢（見111偵11691卷第131至132頁）中之證述相符，此外，復有新竹市警察局槍枝性能檢測報告表、證物處理報告書、扣案槍枝及查獲現場照片、自願受搜索同意書、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄【執行處所：新竹市東區中華路1段2巷頭前溪左岸停車場】、扣押物品目錄表及扣押物品收據、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄【執行處所：新竹縣○○市○○路0段000號】、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書及勘察採證同意書、被告鄭富謙之手機勘查翻拍照片、被告2人之IG、FACETIME對話紀錄及被告鄭富謙之手機通話紀錄及證人 鄭程健 之LINE的封面、大頭貼及LINE對話紀錄、及新竹市警察局第二分局112年9月26日竹市警二分偵字第0000000000號函所之員警職務報告等件在卷 可佐 （見111偵11691卷第17至24頁、第25至30頁、第42至46頁、第47頁至50頁、第87至89頁正面、第89頁至90頁，本院卷第51頁至53頁），且有如附表編號1至2所示之物扣案可資佐證；而扣案如附表編號1至2所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果如附表鑑定結果欄所示，此有該局111年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見111偵11691卷第71至72頁），堪認附表編號1所示之非制式手槍1枝、附表編號2所示之非制式子彈1顆均具殺傷力甚明。綜上，足認被告2人任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項雖將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。申言之，槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同（最高法院74年度台上字第3400號、82年度台上字第1293號判決意旨參照）。本案被告鄭富謙受他人所託，代為保管本案槍枝及子彈乙節，業經被告鄭富謙供述明確，已如前述；而卷內並無任何積極證據，證明被告鄭富謙於受他人所託代為保管本案槍枝及子彈後，改變寄藏犯意為自行持有之犯意而占有管領本案槍枝及子彈，則被告鄭富謙始終係基於寄藏之犯意，受寄代藏本案槍枝及子彈，依上開說明，被告鄭富謙所為應論以「寄藏」而非「持有」。
㈡核被告鄭富謙所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
之非法寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，被告鄭富謙取得本案槍彈後持有之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。被告鄭富謙以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏非制式手槍罪及非法寄藏子彈罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。另核被告鄭彥彤所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，被告鄭彥彤以一持有行為同時觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈢又本案員警係對被告鄭富謙友人石峻杰所駕駛之上開自用小
客車，進行盤查時，經在場之被告鄭富謙同意搜索，並向員警供稱其持有扣案槍、彈，始查獲如扣案槍、彈，而員警在此之前，不知被告鄭富謙持有扣案槍、彈乙節，有前開卷附員警職務報告可佐，可認被告鄭富謙於上述寄藏槍、彈犯行遭有偵查犯罪職權之機關或個人發覺前，即已主動向員警坦承其持有有扣案之槍、彈，以此方式自首報繳全部槍彈，進而接受裁判，自合於「自首並報繳」之要件；而被告鄭富謙行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於113年1月3日以華總一義字第11200115281號令修正公布並自同日生效施行。修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項原規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，修正後之條文則為：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，修正後之規定係「得」減輕或免除其刑」，其效果較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告鄭富謙，自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，減輕其刑。又上述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，屬刑法第62條但書所示之特別規定，即應優先適用。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固規定自首報繳全部槍彈者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告鄭富謙犯罪情節、犯罪所生之危害及其自首報繳所能防止槍、彈氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故予減輕其刑。
㈣至辯護人雖為被告2人利益主張：被告鄭富謙寄藏本案槍、彈
時間甚短，且未使用扣案槍、彈犯罪；另被告鄭彥彤出於防身目的始持有扣案槍、彈，且年紀尚輕，爰請求均依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定，必須被告犯罪另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，尤嫌過重者，始有其適用，被告鄭富謙寄藏槍、彈之犯行，已可適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，已如前述，故其之法定刑已大幅減輕，並無「宣告法定最低刑期，尤嫌過重」之情況存在；另具有殺傷力之非制式手槍及子彈，非僅為違禁物，且對旁人造成極高之危險性，即便是單純持有，對於社會治安仍具有重大的潛在危害，且被告鄭彥彤持有槍、彈之動機可議，則被告鄭彥彤之行為對社會潛在危害尚非輕微，是衡酌全案情節，當難認被告2人本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處，此外復無其他證據足證如不依刑法第59條予以減輕其刑，將導致情輕法重之情形，則辯護人請求本院依刑法第59條減輕被告2人之刑，核屬無據，爰均僅於法定刑度內酌情量刑。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告鄭富謙漠視法令，非法寄
藏本案槍、彈，而被告鄭彥彤更以可議之動機，非法持有本案槍、彈，被告2人所為對於社會治安秩序形成潛在危險，所為實屬不該，惟念及被告2人犯後始終坦承犯行，其等寄藏及持有之槍、彈數量非鉅，亦查無本案槍、彈有供作其他犯罪使用之情事，兼衡被告2人於本院審理時自述之智識程度、工作、家庭經濟生活狀況（見本院卷第314頁），暨其等犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，均諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈥末查，被告鄭富謙未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第295頁），其因一時失慮致罹刑典，犯後坦認犯行，足認對於社會規範之認知尚無重大偏離，倘即令其等入監服刑，恐未能收教化之效，反先受與社會隔絕之害，本院因認其等經此偵審程序及刑之宣告之教訓，應能知所警惕，所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。然斟酌被告鄭富謙所為本案犯行，顯然欠缺守法信念，為促使其日後重視法治，避免再度犯罪，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中記取教訓，促其遷善自新，爰審酌其各自犯罪手段及情節輕重、目前經濟狀況等情，依刑法第74條第2項第4款及第5款規定，附命被告鄭富謙應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣10萬元，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時義務勞務之緩刑負擔，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告鄭富謙於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符緩刑之目的及收緩刑之實效。倘被告鄭富謙違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查本件扣案之如附表編號1所示槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。而附表編號2所示子彈1顆已於鑑驗時試射完畢，是該子彈彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。㈡另扣案IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），雖
為被告鄭富謙所有，然與其所犯寄藏槍、彈犯行並無關聯乙節，業據其供明在卷（見本院卷第307頁），爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官陳昭德到庭執行職務。中華民國113年1月18日
刑事第九庭審判長法官潘韋廷
法官黃翊雯法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年1月18日
書記官陳家洋附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表：
編號品名數量鑑定結果1仿手槍外型製造，組裝已貫通之金屬槍管之非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。鑑定書：內政部警政署刑事警察局111年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見111偵16191卷第71至72頁）2由口徑9mm空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成非制式子彈1顆可擊發，認具殺傷力。鑑定書：內政部警政署刑事警察局111年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見111偵16191卷第71至72頁）