臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第304號
上訴人
即被告 林淑卿
選任辯護人 王妤文 律師（法扶律師）
上訴人
即被告 李孟承
選任辯護人 柯毓榮 律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2505號中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36918、36647、36648、44613、44617），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查，原審判決後，僅上訴人即被告（下稱被告）林淑卿、李孟承全部提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告2人全部提起上訴後，於民國114年4月9日陳明：本案僅針對量刑部分上訴等語，並當庭一部撤回量刑以外之上訴，有準備程序筆錄、撤回上訴聲請狀可參（本院卷第212、213、217、219頁)，依前述說明，本院僅就原審判決之宣告刑妥適與否進行審理，其他部分，非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名、罪數、刑之加重或減輕事由，除本判決後開有特別論述者外，均詳如原判決所載。
叁、上訴意旨：
一、被告林淑卿上訴意旨略以：
㈠就其販賣第一級毒品部分，原判決以其已適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑為由，逕予認定不得依憲法法庭112年憲判字第13號判決減刑，顯有違誤。
㈡就其販賣第二級毒品部分，原判決附表二編號1所示之犯罪事實，購毒者並未支付價金，其在該次交易並無獲利，卻仍遭科處相較於原判決附表二編號3所示，同為販賣二級毒品之犯罪事實更重之刑度，原判決該部分量刑恐有應審酌卻漏未審酌情形。又，其涉犯之販賣第二級毒品犯行，交易之數量、次數及對象觀之，犯罪手段平和、販售毒品數量為零星小額，犯罪獲利極為低微，顯見其並非以販賣毒品營利為目的，其犯罪動機僅為毒品施用者間之互通有無，相較於販毒之大、中盤商販賣毒品動辄以公斤計量，藉此賺取暴利之毒梟或以販毒為業之惡性顯較輕微，有情輕法重情堪憫恕情形，原判決就此部分，未依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬可議。
㈢其對於原判決所載全部犯罪事實均坦承認罪，犯後態度良好，且觀諸其犯罪動機及犯罪事實，惡性應為較低。惟原判決雖有依法減刑，卻仍定應執行刑有期徒刑8年10月，恐有過重之虞云云。
二、被告李孟承上訴意旨略以：
㈠其於111年9月8日臺中市政府警察局刑事警察大隊警詢筆錄，已經供出毒品上手綽號 彭仔 之「 彭光盛 」，原審未予調查，而未就其所犯販賣毒品各罪均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，於法有違。
㈡就其販賣第一級毒品部分，原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決減刑，亦有違誤。
㈢其於偵審中，對於所犯各次販賣第一級、第二級毒品犯行，俱坦認不諱，犯後態度良好，對全案之偵審辦案有所助益。參照上開犯罪情狀全面斟酌，堪認原判決對於量處如其附表四編號1至11「主文」欄所示之刑，並定應執行之刑有期徒刑10年4月，均屬過重，自有未洽云云。
肆、上訴理由之論斷：
一、按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品之規定，在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則（該判決主文第1項參照）；復併指示修法方向，並於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（該判決主文第2項、第3項參照）。惟其主文第2項創設之減刑事由，係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院113年度台上字第4813號刑事判決意旨參照）。原判決已說明：「林淑卿前已因販賣毒品案件經本院判決有罪確定，並已經執行完畢（即前揭構成累犯部分），猶再犯本案多次販賣毒品行為，而李孟承於本案販賣第一、二級毒品次數高達11次，其等販賣毒品犯行顯均非零星偶發，促成毒害之蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊非輕，且被告2人歷次販賣毒品所獲或預計所獲取交易所得亦均難謂極端低微；此外，被告2人所犯販賣第一級毒品罪迭經適用刑法第47條規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，所犯販賣第二級毒品罪經按刑法第47條第1項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低處斷刑已減輕甚多，均實無情輕法重、罪責與處罰不相當之情形，自均無再適用或沿用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨酌減其等刑期之餘地」等旨綦詳（原判決第13頁第16至27行、第15頁第5至17行），核其論述，與上開憲法法庭判決意旨相符。被告2人上訴意旨，仍執前詞，就其等販賣第一級毒品罪部分，指摘原判決未適用上開憲法法庭判決減輕其刑，均非可取。
二、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、生活狀況等，原則上僅屬刑法第57條所規定，得於法定刑內為科刑輕重之標準。就被告2人所犯販賣第二級毒品罪部分，原判決已說明：被告2人上揭販賣第二級毒品之犯行，先依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑之最低刑度可量至有期徒刑5年1月，刑度非重，如何難認有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地等旨（原判決第14頁第18行至第15頁第4行）。核與刑法第59條規定之規範目的並無違背，被告林淑卿上訴意旨，係就原判決已經說明之事項，再事爭執，同非可取。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院109年度台上字第112號刑事判決意旨參照）。查，本案（被告李孟承供出彭光盛案件）係臺中市政府警察局大甲分局（下稱大甲分局）與臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊（下稱中市刑大偵六隊）共同偵辦之案件。被告李孟承遭羈押後，為中市刑大偵六隊借提詢問第4次筆錄後，由中市刑大偵六隊提供李孟承之毒品上手綽號彭仔（即彭光盛）之情資予大甲分局，囑託大甲分局就近前往彭光盛位於臺中市大甲區永順街之戶籍地實施蒐證，惟蒐證期間彭光盛即遭臺中市政府警察局第二分局查獲，故未能追查彭光盛到案等情，有大甲分局114年5月5日中市警甲分偵字第1140014895號函附職務報告在卷可稽（本院卷二第7至9頁）。足見並無因被告李孟承供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯（即彭光盛）等情，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。被告李孟承執此指摘原判決不當，也非可取。
四、量刑輕重及如何定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑、定應執行刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。原判決以被告2人之行為人責任為基礎，以卷內量刑調查資料，審酌刑法第57條各款所列情狀，而就其等所犯各罪量刑，再衡酌其等所犯各罪間之關係及恤刑原則，就被告林淑卿、李孟承各定其應執行刑有期徒刑8年10月、10年4月等旨（原判決第15頁第20行至第16頁第26行）。核其所為量刑及定應執行刑既未逾越法定刑度或定應執行之法定框架，均未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。
五、又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，用意在於保護國民身心健康之法益，因此販賣毒品行為在評價其罪責（可責程度）時，應係以行為人所販賣之毒品數量，作為衡量法益侵害程度，據以確認罪責、決定刑度之最重要量刑因子。至於行為人實際交易毒品時，究竟有無取得或僅取得部分販賣毒品價金，並非決定此類犯罪可責程度所應絕對評價之事項。查，被告林淑卿在如原判決附表二編號1所示之販賣第二級毒品犯行，購毒者雖以賒欠方式尚未支付價金，然被告林淑卿在該次毒品交易，係販賣交付購毒者價值新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命，而如原判決附表二編號3所示被告林淑卿販賣第二級毒品予購毒者，係收受價金2,000元後，交付等值之甲基安非他命，顯然被告林淑卿在如原判決附表二編號1所示毒品交易，交易較多毒品份量，所危害國民身心健康之法益較上開編號3所示為重，原判決因此就前者量處較重之刑，核與該2罪之罪責程度及比例原則相符。原判決就此雖未詳為說明，但於判決結果無影響。被告林淑卿上訴意旨，指摘此部分量刑輕重失當，亦非可採取。
六、綜上，被告2人上訴意旨，認原判決量刑、定應執行刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 胡宜如
法 官 陳宏卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第1項、第2項】
（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。