臺灣彰化地方法院110年度訴字第759號刑事判決

臺灣 彰化地方法院刑事判決

110年度訴字第759號

公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告施字穠

施秉呈

共同

選任辯護人 張崇哲 律師

被告 施志宏

（另案在法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行中）

李東翰

共同

選任辯護人 陳修仁 律師(法律扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件（即起訴書犯罪事實二、三），經檢察官提起公訴（109年度偵字第8218、9558、9644、9646、9647、9648、11662、12384號、110年度偵字第1816、6702號），本院判決如下：

主文

乙○○、丁○○各犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑、緩刑及沒收）。乙○○應執行有期徒刑肆年柒月。

丙○○、甲○○均無罪。

犯罪事實

一、藥品「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」所含氟硝西泮（Flunitrazepam）成分，為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。乙○○、丁○○均明知上開藥品俗稱「FM2」，為毒品，不得非法持有或販賣，仍分別為下列犯行：

㈠乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於民國108年10月22日下午5時45分、下午7時10分、13分許，以門號0000000000號行動電話，與 李志原 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午7時30分許，在彰化縣福興鄉天王星檳榔攤對面，以新臺幣（下同）300元之價格販售56顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款300元而完成交易。

㈡乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於108年10月24日下午6時33分、48分、53分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午7時許，在彰化縣鹿港鎮鹿港鎮公所附近，以300元之價格販售56顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款300元而完成交易。

㈢乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於108年10月25日下午2時34分、5時51分、6時23分、48分、50分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午6、7時許，在彰化縣鹿港鎮鹿港鎮公所附近，以300元之價格販售56顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款300元而完成交易。

㈣乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於108年10月26日下午2時15分、8時12分、17分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午8時20分許，在彰化縣福興鄉天王星檳榔攤對面，以300元之價格販售56顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款300元而完成交易。

　㈤乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於108年12月9日下午1時30分、2時10分、5時14分、49分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午6、7時許，在彰化縣鹿港鎮鹿港鎮公所附近，以600元之價格販賣112顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款600元而完成交易。

　㈥乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於108年12月11日下午1時35分、5時13分、52分、6時11分、32分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午6時50分許，在彰化縣福興鄉天王星檳榔攤對面，以600元之價格販賣112顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款600元而完成交易。

㈦乙○○、丁○○共同基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意聯絡，於108年12月22日下午1時3分、4分、16分許，由乙○○以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午1時17分許，在彰化縣福興鄉福興國中附近雜貨店，由乙○○委託丁○○以700元價格販售112顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，但李志原當場賒帳，之後二、三天才交付700元予乙○○而完成交易。

　㈧乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於108年12月23日下午7時13分、35分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午7時50分許，在彰化縣福興鄉天王星檳榔攤，以300元之價格販售56顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款300元而完成交易。

　㈨乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於109年2月5日下午7時13分、15分、28分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午7時40分許，在彰化縣鹿港鎮鹿和路「大盤大賣場」前，以1200元之價格販賣168顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款1200元而完成交易。

　㈩乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於109年2月7日上午11時46分、下午5時3分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午5時30分許，在彰化縣福興鄉福興國中附近雜貨店，以400元之價格販賣56顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款400元而完成交易。

　乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於109年3月2日下午5時39分、41分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午6時許，在彰化縣福興鄉福興國中附近雜貨店，以400元之價格販賣56顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款400元而完成交易。

　乙○○基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於109年3月5日下午8時28分許，以門號0000000000號行動電話，與李志原所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午9時許，在彰化縣福興鄉福興國中附近雜貨店，以400元之價格販賣56顆「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」予李志原，並得款400元而完成交易。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

理由

壹、乙○○、丁○○部分（被告二人就起訴書犯罪事實一所示詐欺取財、偽造文書等犯行，另由本院依協商程序判決）：

一、以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告乙○○、丁○○及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

二、得心證之理由：

㈠上揭犯罪事實，訊據被告乙○○、丁○○於偵查及本院審理中均坦承不諱（見他卷四第441至453頁、第8218號偵卷一第441至442、449至450、454頁、本院卷三第322至327頁），核與證人李志原於警詢及偵查中之證述相符（見他卷三第146至147、156至164、165至169、170至173、175至181、248、251至257頁），並有本院108聲監字第675號、108年聲監續字第848號通訊監察書、通訊監察譯文（見他卷一第7至8、13至14頁、他卷三第205至219、405至408頁）、本院109年聲搜字第610號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣案物照片（員警在李志原住處扣得「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」，見他卷三第187至195、233至241頁）、本院109年聲搜字第610號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣案物照片（員警在被告乙○○、丁○○住處執行搜索，見他卷三第433至457頁）在卷可稽，以及扣案iPhone11手機（IMEI碼：0000000000000號，含門號0000000000號SIM卡）1支、扣案iPhone11手機（IMEI碼：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡）1支、含氟硝西泮之安眠藥49錠及418錠為證。

　㈡被告乙○○自承扣案之含氟硝西泮之安眠藥49錠及418錠均是其從 溫建文 診所領回準備要賣的等語（見本院卷三第319頁），核與員警對被告乙○○執行搜索時，有同時扣得診所藥袋一節相符（見他卷三第455頁）。佐以戊○○診所購入之「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」，均含有氟硝西泮成分一節，亦有彰化縣衛生局109年6月1日彰衛藥字第1090027967號函附戊○○診所購買及調劑含氟硝西泮成分之藥品數量為證（他卷一第135至137頁）。再且，在被告乙○○處扣得之白色錠劑，以及在購毒者李志原住處扣得之白色錠劑，先後經送往衛生福利部草屯療養院，結果認為：均含有三級毒品氟硝西泮成分等情，有該院109年8月28日草療鑑字第1090800363號鑑驗書、109年9月9日草療鑑字第1090800364號鑑驗書、109年8月31日草療鑑字第1090800365號鑑驗書、109年9月9日草療鑑字第1090800366號鑑驗書各1件存卷可按（見第9648偵卷第79、81、139、141至143頁）。從而，本案如犯罪事實欄所示被告乙○○個人或與被告丁○○共同販賣給李志原之物，均為「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」，且均含有第三級毒品氟硝西泮成分無誤。

　㈢再者，被告乙○○、丁○○販售「\"瑞士\"美得眠錠2毫克」之來源雖為診所開立之藥物。但觀諸檢察官於偵查中訊問犯罪事實時，被告二人及證人李志原均陳述被告二人所販售之物為「FM2」。又俗稱「FM2」之氟硝西泮為法規列管之毒品，不得非法持有、販售一節，廣經政府政令宣導及媒體報導，為眾所皆知之事，而被告乙○○自述學歷為國小畢業，離婚、育有5名未成年子女（見本院卷三第338頁），另被告丁○○自述學歷為國中畢業，做粗工（見本院卷三第339頁），足見被告二人均有相當之社會經驗及智識，對上情應知之甚詳。況且，被告乙○○與證人李志原電話聯繫時，先後以「他要5串」、「拿東西」、「茶米2組」、「2斤茶米」、「上次1斤的錢要給我」、「雞排2塊」、「3塊」、「5塊」、「1包雞排」等暗語代稱交易標的及數量（見他卷三第206、211至213、215、217、218頁）， 益徵 被告乙○○及證人李志原均知悉「FM2」為毒品，不得非法交易，因此在電話中以暗語代稱。從而，被告二人明知所販賣物品為毒品「FM2」，仍各為本案販賣行為，則被告二人各有販賣毒品之故意等情，洵堪認定。

　㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，被告乙○○自承：每次掛號去溫建文診所拿藥是190元，56顆，賣出超過190元的部分就是賺的等語（見本院卷三第326頁）。而被告乙○○販售給李志原之價格為每56顆300至400元不等，足見被告乙○○每販賣56顆可賺取110至210元不等之利益，且其主觀上對此亦有認識。又被告丁○○明知被告乙○○販賣毒品，仍參與如犯罪事實欄一㈦所示犯行，則被告二人主觀上就本案各次犯行均有營利意圖一節，至堪認定。

　㈤綜上所述，被告二人前揭自白應與事實相符，可以採信。則本案事證明確，被告二人犯行均堪以認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑：

　㈠按氟硝西泮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告乙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告二人就犯罪事實欄一㈦所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈡被告二人各自非法持有氟硝西泮之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。另被告乙○○所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　

　㈢按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又被告祇須在偵查階段有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均符合「偵查中之自白」之要件，不以始終承認為必要。而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內（最高法院110年度台上字第2722號判決意旨參照。再按，前揭判決雖係闡釋109年7月15日修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定，但現行之第17條第2項規定，僅是將原規定之「審判中自白」修正為「歷次審判中均自白」，而未變動「偵查中自白」之要件。是以前揭判決關於「偵查階段之自白」之闡釋，仍得參照，併此敘明）。經查，被告乙○○於偵查及本院審理中均坦承本案犯行。另被告丁○○雖曾於警詢時否認有參與犯罪事實欄一㈦所示犯行（見他卷三第96至97頁），但之後於偵查及本院審理中均坦白認罪，揆諸前揭說明，仍應認定被告丁○○符合「偵審自白」之要件。從而，被告二人均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，皆應減輕其刑。

　㈣辯護人為被告二人辯護，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。而按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查：

　⒈販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，而被告乙○○本案犯行依毒品危害防治條例第17條第2項規定減刑後，法定最低刑度已減輕為3年6月有期徒刑。又審酌被告乙○○本案販毒對象雖僅一人，但次數達12次，且與共犯丁○○共同販毒部分即犯罪事實欄一㈦所示部分，被告乙○○亦係提供氟硝西泮及收取利益之人，是被告乙○○顯係居於主導地位，故本案無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑。

　⒉反之，被告丁○○就犯罪事實欄一㈦所示犯行，依毒品危害防治條例第17條第2項規定減刑後，法定最低刑度固然已減輕為3年6月有期徒刑。但審酌被告丁○○係依共犯乙○○之指示出面交付毒品，個人並未因此獲得利益，顯係居於從屬地位，且僅被查獲一次販毒行為，足認有情可憫恕之情況，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減其刑。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌氟硝西泮具有高度危險性，

　　被告乙○○竟漠視法令禁制，恣意販賣氟硝西泮，被告丁○○則依共犯乙○○之指示出面交易，導致氟硝西泮流通於社會，是被告二人所為危害社會治安與國人身心健康至鉅，並欠缺守法觀念，皆應予非難。並斟酌被告乙○○販賣對象雖僅1人，但次數高達12次，每販賣56顆可賺取110至210元不等之利益；以及被告丁○○是依共犯乙○○之指示出面交易，並無因此獲得個人利益，是其犯罪參與程度低於共犯乙○○等犯罪情節。再考量被告乙○○前有贓物、詐欺等前科，被告丁○○則有妨害風化前科（拘役10日），惟二人均無毒品前科之素行，有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。兼衡被告二人於本院審理中均能坦承犯行之犯後態度。暨被告乙○○自述學歷為國小畢業之智識程度，現在無業、離婚，需扶養5名未成年子女，子女各在就學或領有身心障礙證明，其名下並無不動產之生活狀況（見本院卷三第338頁被告自述、第550號查扣卷第41頁稅務電子閘門財產所得調件明細表，本院卷一第435至451頁戶口名簿、在學證明、身心障礙證明、低收入戶證明書、在職證明、診斷書、捐款感謝狀及收據，本院卷三第223至224頁診斷書）；被告丁○○自述學歷為國中畢業之智識程度，現在做粗工，需要幫忙扶養哥哥乙○○的小孩之生活狀況（見本院卷三第339頁被告自述），以及被告二人之母親曾罹患重病（見本院卷三第219至221頁診斷證明書）等一切情狀，乃分別量處如附表主文欄所示之刑，並審酌被告乙○○販賣毒品之次數、金額及前科素行、犯後態度等情狀，定其應執行之刑如主文所示。

　㈥被告丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後復就本案犯行供認無隱，是犯後態度尚稱良好。並審酌被告丁○○是依共犯乙○○之指示出面交易，並無實際獲取個人利益，是其犯罪參與程度較低，則其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞。本院綜合上情後，認為前開對被告乙○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以勵自新。又為使被告丁○○能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應依主文所示方法，向公庫支付如附表主文欄所示之金額。又如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告之事實，併此敘明。

四、沒收部分

　㈠扣案門號0000000000號SIM卡1張（現在插用於扣案之IMEI碼：0000000000000號之iPhone11手機上），係被告乙○○所有供本案各次聯絡購毒者李志原所用之物。又扣案IMEI碼：000000000000000號之iPhone11手機1支，比對通訊監察譯文所載之IMEI序號，可知該手機係被告乙○○本案12次犯行聯繫購毒者李志原所用之物，現在雖經被告乙○○贈送於被告丁○○使用，但該手機既然為本案被告乙○○12次販毒犯行所用之物，仍有毒品危害防制條例第19條第1項規定之適用。從而，扣案門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號之iPhone11手機1支，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○12次犯行項下均宣告沒收。

　㈡扣案含氟硝西泮之安眠藥49錠及418錠，業據被告乙○○供稱是其從溫建文診所領回準備要賣的等語（見本院卷三第319頁），且經送鑑定含有第三級毒品氟硝西泮成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告乙○○最後一次犯行即犯罪事實欄一所示犯行項下宣告沒收（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。

　㈢被告乙○○本案12次犯行各已收取價金，且均未扣案，是均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（詳如附表主文欄所示）。

　㈣至於其餘扣案物，雖分別為被告乙○○、丁○○所有之物，但被告二人均稱該等物品與本案犯行無關（見本院卷三第319至320頁），復無證據證明與本案有關，是此部分扣案物均無從宣告沒收。

　㈤按「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是本案所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第40條之2第1項之規定，併執行之，附此敘明。　

貳、丙○○、甲○○部分（被告丙○○就起訴書犯罪事實一所示詐欺取財、偽造文書等犯行，另由本院依協商程序判決）：

一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○均明知含唑吡坦（Zolpidem)成分、商品名稱為「使 蒂諾斯 膜衣錠10毫克」之藥品（以下簡稱「使蒂諾斯」），為管制藥品管理條例第3條所規範之第四級管制藥品，且同為毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第四級毒品 佐沛眠 （Zolpidem)，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

　㈠被告丙○○、甲○○意圖營利，共同基於販賣第四級毒品佐沛眠之犯意聯絡，由 鄭芸昀 於109年1月17日某時在臺北市○○區○○街00號3樓住處，以LINE聯繫被告甲○○購買「使蒂諾斯」，並於109年1月17日上午9時53、56分許，分別匯款1800元、1859元至被告甲○○合作金庫銀行帳戶0000000000000號（下稱甲○○合庫帳戶）內，被告甲○○就請被告丙○○以宅配方式販售並寄交「使蒂諾斯」予鄭芸昀，共計3659元。

　㈡被告甲○○意圖營利，基於販賣第四級毒品佐沛眠之犯意，由鄭芸昀於109年6月7日某時，在上址住處，以LINE聯繫被告甲○○購買「使蒂諾斯」，並於109年6月5日下午1時1分許匯款3500元至甲○○合庫帳戶內，被告甲○○即以宅即便方式販售「使蒂諾斯」予鄭芸昀。

　㈢被告甲○○意圖營利，基於販賣第四級毒品佐沛眠之犯意，由鄭芸昀於109年6月11日某時，在在上址住處，以LINE聯繫被告甲○○購買「使蒂諾斯」，並於109年6月9日上午11時45分許匯款3500元至甲○○合庫帳戶內，被告甲○○即以宅即便方式販售「使蒂諾斯」予鄭芸昀。

　㈣被告甲○○意圖營利，基於販賣第四級毒品佐沛眠之犯意，由鄭芸昀於109年7月3日某時，在在上址住處，以LINE聯繫被告甲○○購買「使蒂諾斯」，並於109年7月3日上午7時39分許匯款3000元至甲○○合庫帳戶內，被告甲○○即以宅即便方式販售「使蒂諾斯」予鄭芸昀。

㈤被告甲○○意圖營利，基於販賣第四級毒品佐沛眠之犯意，由鄭芸昀於109年7月15日某時，在在上址住處，以LINE聯繫被告甲○○購買「使蒂諾斯」，並於109年7月13日上午10時37分許匯款3000元至甲○○合庫帳戶內，被告甲○○即以宅即便方式販售「使蒂諾斯」予鄭芸昀。

　　因認被告丙○○、甲○○所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案就被告丙○○、甲○○被訴部分既為無罪之判決，自無庸就以下判決內所引各項證據是否具證據能力逐一論述，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

四、公訴人認被告丙○○、甲○○涉有販賣第四級毒品犯嫌，無非是以被告丙○○、甲○○之自白、證人鄭芸昀之證述、通訊監察譯文、扣案「使蒂諾斯」、宅配送貨單、被告甲○○與證人鄭芸昀之帳戶交易明細，以及現今因新聞報導、網路資訊發達，只要網路上搜尋「使蒂諾斯」，即可知道這種安眠藥是毒品等，為其主要論據。訊據被告二人均坦承客觀上有公訴意旨所指之販售「使蒂諾斯」之行為，惟均辯稱不知「使蒂諾斯」為列管之第四級毒品，以為僅是安眠藥等語。辯護人則為被告2人辯護，略以：被告2人均因長期失眠而使用「使蒂諾斯」，僅知「使蒂諾斯」為管制藥品，不知屬於毒品等語。

五、經查：

　㈠被告甲○○與鄭芸昀分別於109年1月17日某時、同年6月5日或之前某時、同年6月9日或之前某時、同年7月3日或之前某時、同年7月13日或之前某時以「LINE」聯繫後，被告甲○○與丙○○有如公訴意旨㈠所示共同販售「使蒂諾斯」，以及被告甲○○有如公訴意旨㈡至㈤所示單獨販售「使蒂諾斯」予鄭芸昀等客觀事實，業據被告丙○○、甲○○坦承不諱（見第8218號偵卷二第36至37、435至436頁、第8218號偵卷三第393至394頁、他卷四第22、73至74頁、本院卷三第327至330頁），核與證人鄭芸昀之證述相符（見他卷二第175、182至184、191、270至274頁、第8218號偵卷四第175至181頁），並有本院108年聲監字第831號通訊監察書、通訊監察譯文（見他卷一第15至16頁、他卷二第203頁、他卷四第162至163頁）、本院109年聲搜字第610號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣案物照片、手機內買賣交易翻拍照片（員警在鄭芸昀住處扣得宅配送貨單，見他卷二第229至237、213、217頁）、本院109年聲搜字第610號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（員警在被告甲○○住處扣得「使蒂諾斯」120錠、OPPO手機，見他卷四第39至47頁）、合作金庫商業銀行110年5月11日合金總集字第1100011297號函及所附甲○○合庫帳戶交易明細表（見第8218偵卷四第59至66頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司北富銀集作字第1100001605號函及所附鄭芸昀帳戶資料（見第8218號偵卷四第119至121頁）、中國信託商業銀行股份有限公司110年8月5日中信銀字第110224839187878號函覆鄭芸昀帳號資料（見第8218號偵卷四第141頁）在卷可稽，是被告丙○○、甲○○上開供述應與事實相符，可以採信。

　㈡「使蒂諾斯」含有唑吡坦（Zolpidem)成分一節，有彰化縣衛生局109年6月1日彰衛藥字第1090027967號函附戊○○診所購買及調劑含唑吡坦（Zolpidem)成分之藥品數量（他卷一第135至137頁）、「使蒂諾斯」藥品資訊為證（見第9558號偵卷一第391頁）。又在被告甲○○住處扣案之鋁箔排裝白色錠劑，經送往衛生福利部草屯療養院，結果認為：均含有四級毒品佐沛眠（Zolpidem)成分等情，有該院109年8月31日草療鑑字第1090800367號鑑驗書1件存卷可按（見第9648偵卷第87頁）。且被告二人就其等如公訴意旨所指各次犯行所販賣之「使蒂諾斯」，客觀上含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem)成分一節，均不爭執。足見被告甲○○、丙○○如公訴意旨所指各次犯行所販賣之「使蒂諾斯」，均含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem)成分。

　㈢被告甲○○、丙○○固然有如公訴意旨所指之販售含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem)成分之「使蒂諾斯」之客觀行為，惟被告二人及其等辯護人均以前辭置辯。因此，被告二人主觀上有無販賣第四級毒品之故意，即為本案爭點所在。

　㈣按為因應各種新興精神活性物質快速推陳出新之情勢，我國對於毒品列管及分級制度，係以由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，於經審議通過後，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照的方式行之（參照毒品條例第2條第2項、第3項）。換言之，現行毒品條例將毒品分級、品項授權行政機關以法規命令補充。惟對此空白構成要件部分，何種類型之新興精神活性物質應為毒品條例所應禁止與誡命，非如海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品一望即知，復存在無可避免違反罪刑法定原則及明確性之疑慮。若單由行政機關決定後依法公告，卻別無其他宣導、教示等措施，實難期待一般民眾得於授權之法規命令中普遍周知而預見其行為之可罰性。則空白刑法既屬於立法之例外，基於例外規定應從嚴解釋之法理，對於行為人主觀上之認知同應採取較嚴格之認定標準，以符憲法及刑法上之明確性原則，並落實罪刑法定主義之精神（最高法院111年度台上字第2118號判決意旨參照）。

　㈤被告甲○○提出109年3月30日、5月23日、6月15日就醫收據，其上記載其領取藥物包括「STILNOX（學）ZOLPIDEM」（見他卷四第59至61頁），從英文名稱可知該藥物即為「使蒂諾斯」。另被告丙○○本人自108年1月12日起，多次至溫建文診所就診，並領取「使蒂諾斯」，有溫建文診所108年1月至109年4月申報所示名單費用清單暨診療明細（見他卷四第137至140頁）。足見被告二人於本案犯行之前及之後，各有就醫領取藥物「使蒂諾斯」之經驗。

　㈥被告甲○○供稱：來源係「 順哥 」即丙○○等語（見偵卷第72頁）。又被告丙○○則稱：本案販售「使蒂諾斯」之來源為看病或向他人收購而來等語（見他卷四第249頁）。佐以本案起訴書犯罪事實一㈣、㈤所載之犯罪事實，被告丙○○有與他人於108年2月27日起假借他人有身心疾病，而至同診所領取「使蒂諾斯」（即起訴書犯罪事實一㈣、㈤，另經本院依協商程序而為判決）等情，有溫建文診所108年1月至109年4月申報所示名單費用清單暨診療明細（見他卷一第233、249頁）及起訴書附表四、五存卷可按，足見被告丙○○確實有向診所大量購入「使蒂諾斯」之情形。況且，證人鄭芸昀證稱：甲○○寄給我的「使蒂諾斯」都有鋁箔包裝，都是正常、真的藥，不是夾鍊袋那種等語（見他卷二第273頁），益徵被告甲○○、丙○○所販售之「使蒂諾斯」來源，均為醫療診所開立之藥物。準此，被告二人取得「使蒂諾斯」之來源既為診所用藥，則其等所辯認為「使蒂諾斯」為安眠藥等語，並非無據。

　㈦公訴意旨之所以主張被告甲○○、丙○○涉犯販賣第四級毒品犯嫌，係因被告二人所販賣之「使蒂諾斯」，含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem)成分，且現今因新聞報導、網路資訊發達，只要網路上搜尋「使蒂諾斯」，即可知道這種安眠藥是毒品。誠然，近期因名人指控他人吸毒，即使用安眠藥「使蒂諾斯」之新聞廣為報導，或許現今大眾多能認識到「使蒂諾斯」為管制毒品。但本案是發生在109年1月至7月間，距今已逾2年，則於109年1月至7月當時，一般大眾是否可認知「使蒂諾斯」含有毒品成分，或是僅認知「使蒂諾斯」為安眠藥之一種？並非無疑。易言之，「使蒂諾斯」作為安眠藥之功效、用途固然廣為人知，然其藥品成分內容究竟為何？除專業人士外，一般人不見得會知悉、查詢藥物成分，遑論知悉該藥物含有「佐沛眠（Zolpidem)」成分，而屬管制之第四級毒品。又本案未見被告甲○○、丙○○有何醫學、藥學背景，在無其他客觀證據佐證之下，尚難僅憑被告二人有販售「使蒂諾斯」之行為，遽認被告二人知悉「使蒂諾斯」含有管制毒品「佐沛眠（Zolpidem)」成分。

　㈧公訴意旨固指「使蒂諾斯」有成癮性、依賴性之特性。且被告丙○○供稱：「使蒂諾斯」跟毒品一樣越吃越重等語（見第8218號偵卷二第37頁）；被告甲○○也稱：其吃「使蒂諾斯」吃很兇等語（見本院卷三第327頁）。然而，所謂「越吃越重」、「越吃越兇」，是指依賴「使蒂諾斯」的安眠效果而作為「藥物」使用，抑或是指沉迷於「使蒂諾斯」帶來的「迷幻」、「迷離」等效果而作為「毒品」使用？本院審酌本案係被告甲○○先在UDN部落格留言「您有失眠的困擾或藥物需求嗎」，鄭芸昀見上開留言因而與被告甲○○聯繫，而有公訴意旨所指之各次交易等情，業據被告甲○○坦承不諱（見本院卷三第327頁），核與證人鄭芸昀證述相符（見他卷二第191頁），並有手機翻拍照片為證（見他卷二第215頁）。則從被告甲○○自己發布之廣告內容觀之，其顯然是以「解決失眠困擾」招攬生意。且無論是被告二人或是證人鄭芸昀，於偵查或審理中均稱「使蒂諾斯」是安眠藥，可解決失眠問題等語。是依現存證據，並無證據足徵買賣交易之雙方（即被告二人、證人鄭芸昀）係將「使蒂諾斯」作為毒品使用。

　㈨況且，觀諸被告甲○○與證人鄭芸昀於109年1月20日至21日間之通訊監察譯文，證人鄭芸昀向被告甲○○抗議未收到貨時，甚且發訊息表示：「你拿了錢完全消失？到底怎回事！」、「麻煩抽空打給我12點依然沒回我就報警處理」等語（見他卷二第206頁），則在被告甲○○未依約寄送「使蒂諾斯」時，證人鄭芸昀還表示要報警處理，顯見證人鄭芸昀主觀認知「使蒂諾斯」之買賣並非涉及犯罪，否則豈敢表示要報警。則既然交易之一方即證人鄭芸昀主觀上不認為買賣「使蒂諾斯」涉及犯罪，交易之另一方即被告二人所稱不知道「使蒂諾斯」為毒品等語，也並非不合理。

六、綜上所述，被告二人客觀上固然有販售「使蒂諾斯」之行為，然而被告二人並無專業背景，且依據被告二人之就診經驗及取得來源為診所用藥，實難遽認被告二人知悉「使蒂諾斯」含有「佐沛眠（Zolpidem)」成分、乃至於「佐沛眠（Zolpidem)」為管制毒品等情。又參酌被告甲○○與證人鄭芸昀聯絡交易情形，也難認定被告二人係將「使蒂諾斯」作為毒品使用。從而，依現存證據，本院尚不能形成被告丙○○、甲○○有販賣第四級毒品之主觀故意之確信。則本案不能證明被告丙○○、甲○○有公訴意旨所指各罪嫌，均應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，判決如主文。　

本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官黃智炫到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　20　　日

刑事第六庭審判長法官吳永梁

法官謝舒萍

法官張琇涵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　20　　日

書記官潘佳欣

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。