裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第27號民事判決
裁判日期：民國95年03月21日
裁判案由：返還費用
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上更㈠字第27號上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被上訴人即上訴人乙○○上列當事人間請求返還費用事件，上訴人對於民國92年6月30日臺灣高雄地方法院90年度訴字第2165號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於駁回甲○○後開第二項之訴，及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
乙○○應再給付甲○○新台幣伍拾貳萬貳仟玖佰壹拾肆元，及自民國九十二年五月三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○起訴主張：伊於民國82年6月間，與上訴人乙○○及第一審共同被告 郭秀梅 共同出資購買坐落高雄縣○○鄉○○段第785地號土地及其地上建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○號房屋（下稱系爭房地），計劃轉售賺取利潤，並先行信託登記於訴外人即伊配偶 施麗芳 名下。而就總價金新台幣（下同）840萬元，則約定由伊負擔1/2，乙○○及郭秀梅共同負擔1/2。第一期款340萬元由伊支付170萬元，乙○○及郭秀梅共支付170萬元。餘款50
0萬元，則以系爭房地為擔保，並以施麗芳名義向中國人壽保險股份有限公司抵押借款，約定貸款本息由伊負擔1/2，乙○○及郭秀梅負擔1/2。 嗣因伊 於84年3月8日前已陸續還清借款本金698,768元，兩造乃於84年3月間協議變更攤還比例，約定自84年4月7日起，就尚未清償之本金4,301,
232元，由伊負擔1,451,232元本息，餘額285萬元本息，則由乙○○及郭秀梅負責清償。惟乙○○、郭秀梅均未繳納，而由伊清償全部本息，自86年1月起到92年4月份止，伊共攤還本息3,221,403元。乙○○、郭秀梅應分擔之比例為2,134,502元。又自85年起至91年止，系爭房地之房屋稅及地價稅共34,376元，均由伊繳納，乙○○及郭秀梅應負擔1/
2即17,188元。而兩造合資購買系爭房地轉售之契約，應屬合夥契約（於本院審理中則更正法律上意見之陳述為合資契約），上開伊墊付之貸款本息及稅款，自得依合資契約之約定請求乙○○及郭秀梅償還。又系爭房地伊應有部分為1/2，但自86年1月起至92年3月份止，系爭房地全由乙○○及郭秀梅使用，已逾越使用收益權之範圍而受有利益，致伊受有相當租金之損害，計75萬元，亦得依不當得利之法律關係，請求乙○○及郭秀梅返還。爰依合資契約及不當得利之法律關係，提起本訴，並聲明求為命乙○○、郭秀梅應給付2,901,692元（應為2,901,690元），並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，及願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人即被上訴人乙○○則以：伊與甲○○係為成立佳松機械工業有限公司（下稱佳松公司）而合資購買系爭房地，當確時約定各出資1/2，並各交付第一期款170萬元。嗣於85年12月底，雙方協議結束佳松公司之經營，並約定系爭房地全歸甲○○所有，由其繳納貸款本息及稅款，甲○○再請求此部分款項，即屬無據。又伊於86年1月後，雖與郭秀梅仍居住在系爭房地，但甲○○已同意以伊所繳之170萬元充作使用系爭房地之對價，按月扣抵2萬元之租金，伊於扣抵完畢後業已搬離，並無不當得利可言等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，就甲○○之請求中，命乙○○應給付貸款及稅款部分1,629,272元與租金利益176,699元，合計1,805,971元之本息，而駁回其餘之請求。甲○○及乙○○就其敗訴部分均聲明不服。於上訴至本院後，甲○○就乙○○及郭秀梅應分擔之銀行貸款部分，聲明減縮為請求給付2,130,
880元，連同租金利益之176,699元及代墊稅款21,306元，合計請求2,328,885元。經本院前審判決除駁回乙○○之上訴外，命其應再給付522,914元（即合計應給付2,328,885元），而駁回甲○○對郭秀梅之請求。乙○○就其敗訴部分，則再提起上訴，經最高法院全部廢棄發回，另甲○○就其敗部分，則未據聲明不服而告確定。甲○○於更審後則聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項之部分廢棄。㈡乙○○應再給付甲○○522,914元及自92年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢乙○○之上訴駁回。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由乙○○負擔。乙○○則聲明：㈠原判決不利乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢甲○○之上訴駁回。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈兩造於82年6月間，共同出資購買系爭房地，約定各出資1/
2，並依約信託登記於施麗芳名下。而系爭房地總價840萬元，第一期款340萬元，已由兩造各支付170萬元，餘款50
0萬元，則以系爭房地為擔保，並以施麗芳名義向中國人壽保險公司抵押借款，原約定由兩造各負擔1/2。嗣兩造於84年3月間協議變更攤還比例，約定自84年4月7日起，就當時尚未清償之本金為4,301,232元，由甲○○負擔1,451,22元本息，餘額285萬元本息，則由乙○○負責清償。有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第10～13頁、本院上字卷第66頁、本院更字卷第42頁）。
⒉系爭貸款之本息，在85年12月前係由兩造各自繳納，而自86
年1月時起至92年4月份止，均係由甲○○繳納，有付息還本明細紀錄及匯款單在卷可憑（見原審卷㈠第14～17、104～107、240～242頁，本院更字卷第42、57頁）。而若甲○○之求請求為有理由時，依上開比例計算，乙○○應分擔之金額為2,130,880元（見本院上字卷第65、66、82頁，本院更字卷第42、61頁）。
⒊自86年起至91年止，系爭房地之房屋稅及地價稅共42,611元
，均由甲○○繳納，有稅款繳款書在卷可稽（見原審卷㈠第19～21、244～256頁）。而若甲○○之求請求為有理由時，乙○○應負擔1/2之金額為21,306元（見本院上字卷第11
9頁、本院更字卷第42、61頁）。⒋系爭房地自87年2月起至92年3月份止，全由乙○○使用。
而若甲○○之請求為有理由時，相當租金之利益額為176,69
9元（見本院更字卷第42、55、56、61頁）㈡爭執部分：
⒈兩造就系爭房地是否有於85年12月間協議全歸甲○○取得，而免除乙○○繳納貸款本息及稅款義務。
⒉兩造是否有協議由乙○○以其所支付之170萬元抵充租金而得使用系爭房地。
五、就甲○○原審起訴時請求乙○○應給付之金額為若干（即原審及本院前審是否有訴外裁判）部分：
㈠本件甲○○於原審起訴時，係以乙○○及郭秀梅為共同被告
，其聲明則為請求郭秀梅、乙○○應給付2,901,692元之本息（見原審卷㈠第233頁，卷㈡第32頁），經原審判命乙○○單獨給付1,805,971元之本息，本院前審則再命乙○○單獨給付522,914元本息，並均駁回甲○○對郭秀梅之請求。
而最高法院於本件發回意旨中，認為依民法第271條規定，甲○○於原審及上訴時所請求之金錢債權應屬可分之債，則判命乙○○為給付時，應僅得於其分擔額之範圍內為之，故原審及本院判決所命乙○○給付之金額，均已超過其應分擔額，就超過部分，係屬訴外裁判。
㈡就此請求乙○○給付範圍之真意，經本院闡明後，甲○○於
本院審理中表示，其起訴時之真意係請求郭秀梅均應給付全部金額，且判決結果係認定郭秀梅並非債務人而不必給付，並非認定其因清償或免除債務而不須給付，則其真意係在如經審理結果，認僅應由乙○○負給付義務時，即請求命乙○○給付全部之金額，而非乙○○有其分擔額之意思，並為更正及確認其真意之陳述，而乙○○就甲○○此項更正及確認真意之陳述，亦表示無意見，僅抗辯其並無給付之義務（見本院更字卷第41、46頁）。則依上開兩造之主張及陳述，參酌甲○○起訴時之主張，係認郭秀梅及乙○○均為共同出資人而均有給付義務，則若法院認定郭秀梅並非出資人，而僅乙○○為出資人並應為給付時，就甲○○之真意，應係請求命乙○○為全部給付，較為合理，故甲○○此項更正其真意之陳述，應可採信。況乙○○就此項更正請求內容之陳述並不爭執，則基於訴訟經濟及紛爭一次解決之立場，本院就甲○○對乙○○之請求，即以全部請求之2,328,885元為審理之範圍，先予說明。
六、就兩造購買系爭房地之法律關係為合夥或合資部分：㈠甲○○於於原審及本院前審審理中，雖曾主張其與乙○○間
就購買系爭房地之法律關係為合夥（見原審卷㈠第237頁、卷㈡第33頁），但亦曾主張「依據雙方協議契約請求」、「以雙方合意協議之無名契約為基礎」(見原審卷㈠第29、40、41頁），且依其起訴之原因事實觀之，係主張因與乙○○間有共同出資購買系爭房地之契約關係，且有協議應分擔之比例，而本於該協議就乙○○應負擔並由其先行代墊之款項為請求，則其主張合夥關係之論述，顯係基於共同出資購買系爭房屋之原因事實所為之法律意見。
㈡按民法上之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，
分享其營業所生利益及分擔所生損失之契約。合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而非單純共同出資取得特定財產而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益。故如僅共同出資取得財產，而未有經營共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此從民法第671條關於合夥事務之執行，第676、
677條關於事務年度之結算及損益分配，第681條關於合夥人對合夥債務之連帶責任等規定，均係著重於合夥事務之執行及盈虧之分配，而非單純期待利益之自然發生等情觀之即明。本件甲○○主張購屋目的在於轉售圖利而已，與嗣後成立之佳松公司無關，而乙○○則表示供嗣後成立之佳松公司使用，應與佳松公司同屬合夥事業之一環。然系爭房地係於82年6月間所購買，而佳松公司則係於83年6月22日始設立登記，有土地及建物登記謄本與公司設立登記資料在卷可稽（見原審卷㈠第10～13、108頁），兩者之時間相距約1年，則在時間上顯難認定購買當時之目的即在於供嗣後成立之佳松公司使用。又乙○○在原審審理時曾自陳在購買系爭房地之前並未確定要合夥成立公司，且在佳松公司成立前，即有出賣系爭房地，甚且在設立公司後亦有出售，但均未能售出之情事，其配偶郭秀梅亦陳稱在購買系爭房地後有刊登廣告出售之事宜（見原審卷㈠第199、204、208頁）。可見購買系爭房地當時之目的，並非欲供佳松公司使用，僅係在未能出售後因佳松公司已成立而暫供佳松公司使用，則購買系爭房屋之經濟目的，既非在於經營房地產買賣之共同事業（佳松公司之營業項目並無此項內容），亦非在於供經營佳松公司使用而為該公司之資產，核其性質，應屬合資即共同出資，而非合夥。甲○○主張與佳松公司無關，僅為單純轉售圖利，應可採信，乙○○抗辯應與佳松公司同屬合夥事業，並不足採。
㈢又法院就當事人所起訴主張之原因事實，判斷其法律上之效
果，本即屬法院之職權，並不受當事人所述法律上見解之拘束。則當事人在訴訟中就權利發生、變更或消滅之原因事實，固須依法為舉證證明，並就無從舉證證明之事實受不利判斷之後果，但就該已證明事實之法律效果，並不負有提出正確法律見解之義務，而係由法院就其認定之事實，本於職權為法律效果之判斷（至於是否有適用法規錯誤之情事，則屬另一問題）。故縱當事人就該事實有陳述其法律效果上之見解，亦無拘束法院之效力。而依上說明，兩造間就購買系爭房地之原因事實，應屬合資購買，而非合夥，則縱甲○○曾就此原因事實之法律效果，認屬合夥，但本院既可不受其此項法律見解之拘束，則其於本院更審程序中所為應屬合資而不再主張為合夥之陳述，即屬所主張法律見解之變更而已，並不影響其基於兩造間共同出資購買及分擔協議為本件請求之訟標的法律關係（就此而言，亦無訴之變更問題），本院仍基於職權就兩造間購屋時之協議為法律上之判斷及准駁之審酌，亦併先說明。
七、兩造就系爭房地是否有於85年12月間協議全歸甲○○取得，而免除乙○○繳納貸款本息及稅款義務部分：
㈠經查，兩造就甲○○請求之貸款本息、稅捐及使用系爭房地
之利益，係基於共同出資購買之分擔協議，並不爭執，且就若該協議仍屬有效，甲○○所徥得請求之金額亦無意見（見本院更字卷第42、55、56、61頁）。而乙○○拒絕給付之論據，則係以兩造於85年12月底曾有達成將系爭房地歸甲○○，而由乙○○取回170萬元款項之協議（見本院更字卷第60、61頁），故乙○○就此有利於其抗辯之協議確實存在之事實，於甲○○否認後，即應舉證證明。
㈡惟查，乙○○於本院審理中就該協議能否證明一節陳稱：「
沒有書面證據，也沒有證人在場。但我與甲○○的太太有通過電話，並為這樣的表示」等語（見本院更字卷第56頁）。
於原審審理時亦陳稱：「我有說那連房子都給你好了，但甲○○不正面回答」、「我有說房子歸他，新台幣一百三十五萬元來抵租金，他沒有明確說要或不要」等語（見原審卷㈡第17頁，另135萬元抵租係因乙○○表示有向甲○○借35萬元，可先從170萬元中扣除而餘135萬元）。而郭秀梅亦陳稱：「甲○○與乙○○二個人有講，但是甲○○他們有沒有同意我不清楚」等語（見原審卷㈡第19頁）。證人施麗芳亦證稱：「後來鄭先生有回我的電話，那時候我在忙，看我們是不是要把房子吃下來，但我沒有回答。沒有聽到拆夥時房子要歸任何一方」等語（見原審卷㈡第21頁）。可見縱乙○○曾有該提議，甲○○並未同意，兩造之意思表示既未合致，自難有該協議存在，乙○○上開抗辯，即不足採。況系爭房地購買時之價額為840萬元，而於85年底協議時，若房價高於該金額，甲○○承受取得並僅退回乙○○170萬元之出資，係屬有利於其之協議，甲○○應無拒絕之理；而若當時房價低於該金額，則依協議之結果，將使甲○○自行承擔差額損失，而乙○○則可取回全部出資，明顯對甲○○不利，衡諸常情，甲○○顯無同意之可能，則甲○○主張其因乙○○之提議內容並不公平而拒絕同意，應屬可採。
㈢乙○○雖又抗辯自86年起實際上係由甲○○繳納全部房貸，
應可認其已默示同意等語。然系爭貸款係由甲○○之配偶施麗芳為債務人，且甲○○依原先購買時之協議亦有繳納貸款之義務，自不可能期待其不續為繳納以避免遭銀行拍賣求償致受有損害，故尚難認甲○○繳納全部貸款，即有默示同意之意思。況甲○○於87年2月9日尚有請託訴外人 趙書聖 攜帶一紙內容為「房租八千元」之字條交予乙○○夫婦，此為乙○○所不爭執，且經證人趙書聖於原審證述屬實，復有該紙條在卷可憑（見原審卷㈠第260、267頁），則若甲○○業已同意取得系爭房地，並同意以170萬元或乙○○所稱之
135萬元抵租，自不可能再要乙○○給付租金（抵租部分詳後述），可見甲○○之繳納貸款並非默示同意之表示。
㈣依上所述，乙○○就兩造間有達成由甲○○承受取得系爭房
地之協議並未能舉證證明，且依其他事證亦足認甲○○並未同意，則乙○○抗辯其已因協議而免除給付之義務，自不足採。
八、兩造是否有協議由乙○○以其所支付之170萬元抵充租金而得使用系爭房地部分：
㈠經查，乙○○就自87年2月起至92年3月份止，全由其使用
系爭房地之事實，及若甲○○之請求為有理由時，相當租金之利益額為176,699元，並不爭執（見本院更字卷第42、55、56、61頁）。而其抗辯無給付義務之論據，則為甲○○有同意以應退還之170萬元出資額為抵扣。然該項退還之協議，既為甲○○所否認，且乙○○亦無法舉證證明確有該協議存在，業如前述，則乙○○上開抗辯，即不足採，且應就使用系爭房地逾其可享有比例所受之利益，依不當得利之規定，返還予甲○○。則甲○○請求此部分176,699元，即屬有據，乙○○抗辯無給付義務，並不足採。
九、綜上所述，甲○○主張其與乙○○間有共同出資購買系爭房地之協議及分擔比例，而得請求乙○○給付應負擔之貸款本息及稅款，且乙○○有使用系爭房地逾其比例而受有不當得利，應可採信。乙○○就其抗辯兩造業已協議由甲○○取得系爭房地，並以退還之出資額170萬元抵扣租金，其並無給付義務，因未能舉證證明而不足採。則甲○○基於共同出資及分擔比例之協議，請求乙○○給付其應分擔之貸款金額2,130,880元及房屋稅與地價稅21,306元，並本於不當得利之法律關係，請求使用系爭房地之相當租金利益176,699元，合計2,328,885元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年5月
3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。原審就甲○○上開應准許部分，僅准其中1,805,971元之本息，而就其餘522,914元本息部分，駁回甲○○之請求，就駁回部分，即有未洽。甲○○上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。另就原判決命乙○○給付1,805,971元本息，並依兩造之聲請為假執行與免為假執行之宣告，並無違誤，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結：本件甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月21日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年3月21日
書記官楊茱宜附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。