裁判字號：最高法院101年台上字第1618號刑事判決
裁判日期：民國101年04月05日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一六一八號上訴人 曾耀宗 選任辯護人 黃柏承 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十三日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第七九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國九十三年間對未滿十四歲女子犯強制性交罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回（即民國九十三年間對未滿十四歲女子犯強制性交罪）部分：
本件原判決認定上訴人曾耀宗明知代號「000000000」之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女，000年0月生），為未滿十四歲之女子，竟於九十三年夏天某日，在其先前位於（改制前，下同）台北縣土城市○○路之住處內，見Ａ女在床上睡覺，竟基於強制性交之犯意，將Ａ女之手壓住，強行脫去伊之衣褲，違反Ａ女之意願，以陰莖插入陰道，對之強制性交得逞。因而撤銷第一審關於此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑八年。固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定上訴人於九十三年間對未滿十四歲女子犯強制性交罪，係以Ａ女之指訴及上訴人之供詞以為依據。然而，Ａ女固指證上訴人於九十三年夏天，在台北縣土城市○○路上訴人之住處，對之強制性交云云；但上訴人僅供承Ａ女曾到過上訴人住處，且始終否認有於前揭時間對Ａ女強制性交之事。而Ａ女於警詢時指稱於伊國小五年級之夏天（經查係九十三年七至九月間），上訴人之妻帶伊去他家睡午覺時，上訴人壓住伊手，然後親伊嘴、摸伊胸部，再脫去伊褲子，對之強制性交，伊當時有反抗，很痛一直叫，還用腳踢，但上訴人摀住伊嘴巴，繼續性侵害，伊不確定上訴人是否有射精（見偵查卷第九頁正面及背面）。於偵查中則證稱上訴人對伊性侵害後，有去廁所射精（見偵查卷第三十七頁）。於第一審法院審理時另稱上訴人第一次對之性侵害之時間是在伊十二歲（經查係九十五年間）時，伊放學後就去他家睡覺，上訴人對之性侵害之地點不記得了，怎麼去上訴人住處已經忘記了（見第一審卷第七十頁正面至第七十三頁正面）。觀之Ａ女上揭歷次陳述，就上訴人對伊強制性交之時間、當天如何前去上訴人住處及上訴人有無射精等重要事項，互有歧異，則原判決認定上訴人有於上開時、地對Ａ女強制性交，是否確與事實相符，尚非無疑。是原判決認定上訴人於九十三年間對Ａ女強制性交部分，除Ａ女片面之指訴外，有無其他補強證據可佐？原審未予究明，並說明所憑之依據，僅憑Ａ女上開尚有瑕疵之指述，即遽認上訴人有此次強制性交犯行，即嫌速斷。㈡、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條……之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文有關強制治療之規定，於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。原判決認定上訴人於九十三年夏天某日，對Ａ女犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，然於其行為後之九十五年七月一日，刑法第九十一條之一已經修正施行，則原審既認定上訴人應成立上開加重強制性交罪，卻疏未就上訴人是否應依修正前規定施以強制治療予以審酌，亦有違誤。原判決關於此部分有上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。
貳、駁回部分：
一、妨害性自主（即九十六年五月間對未滿十四歲女子犯強制性交罪、九十九年五月間成年人故意對於少年犯強制性交罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人關於此部分上訴意旨略稱：㈠、Ａ女指訴上訴人於九十六年五月間、九十九年五月間，曾對伊強制性交，有重大瑕疵。上訴人坦承曾分別於上揭時間，與Ａ女合意為性行為，但否認對之強制性交，前後所述一致。原審未予究明，置上訴人之辯解於不顧，僅憑Ａ女所為片面指訴，查無其他補強證據足以證明Ａ女之指述與事實相符，遽認上訴人分別於上開時間，對Ａ女強制性交，違背證據法則，其判決難認適法。㈡、原審以Ａ女與上訴人年齡相差三十多歲，遽認其二人不可能兩情相悅而合意為性行為，係以推測之方法認定事實，其採證難認適法。㈢、原審以上訴人於警詢、偵查及第一審法院就其於九十六年五月間，與Ａ女發生性行為之經過，先後陳述不一，因認上訴人之辯解不足採信；惟細繹上訴人歷次之供述，尚非不能相容。衡諸常情，一般人常因時間經過，對事件細節模糊淡忘，是縱認上訴人前後供述不一，殆因距事件發生當時已有相當時日，原審竟執此作為論罪之基礎，亦有違採證法則。㈣、原判決理由欄載稱：Ａ女於第一審法院審理中結稱於九十六年懷孕前，伊有跟上訴人發生性行為，是遭上訴人強迫，伊不願意，上訴人有用手壓住伊手，伊用手推、用腳踢，上訴人仍把伊壓在床上，用下體進入伊下體云云。然觀諸卷附第一審法院審理筆錄，Ａ女僅證述遭上訴人強迫，伊不願意，上訴人用下體進入伊下體等語，乃原審竟無中生有，將不存在之證詞記載於判決書內，自屬採證違法。原判決另記載：上訴人辯稱Ａ女於偵查中未曾提及上訴人用嘴巴舔伊下體，嗣第一審審理中始添加此節，且於偵查中稱「有射精」，於第一審法院審理中改稱不清楚，經提示警詢筆錄後，再改稱「是這樣沒錯」，可知Ａ女之陳述有重大瑕疵，難據以採信云云。惟此乃上訴人之辯護人就上訴人被訴九十九年五月間犯行所為答辯，原審竟誤認係上訴人否認有於九十三年間夏天某日對Ａ女強制性交之辯詞。且辯護人係抗辯Ａ女於「警詢時」稱有射精，詎原審竟錯載「偵訊時」稱有射精，原判決此部分之記載，顯與卷內資料不合，顯有違誤。㈤、上訴人於原審聲請傳喚證人周○霞、曾○婷、黃○裕，擬證明上訴人與Ａ女平時之互動情形、Ａ女當初如何向周○霞陳述與上訴人發生性行為及Ａ女如何向黃○裕陳述與上訴人之關係，原審均未予傳喚，有調查證據未盡之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係成年人，與Ａ女之繼祖父為朋友，因而結識Ａ女。上訴人明知Ａ女之實際年齡，竟先後基於強制性交之犯意，分別為下列犯行：㈠、於九十六年五月間某日，乘Ａ女（當時未滿十四歲）寄居在其位於台北縣土城市○○路○段住處之機會，在上開住處房間內，將之壓制在床上，不顧Ａ女表達拒絕之意，違反伊之意願，將陰莖插入伊陰道，強制性交得逞。㈡、於九十九年五月間某日，在上開中央路住處房間內，故意將Ａ女（當時已滿十四歲，但未滿十八歲）壓制在床上，不顧Ａ女手推、腳踢及哭泣，表達拒絕之意，違反伊之意願，將陰莖插入伊陰道及口腔內，強制性交得逞等情。因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交罪（即上開㈠部分）及成年人故意對於少年犯強制性交罪（即上開㈡部分）罪刑之判決，駁回上訴人此二部分在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事所憑依據及得心證之理由，所為論斷，俱有卷證資料可按。對於如何依憑上訴人坦承於九十六年五月間某日及九十九年五月間某日，有與Ａ女為性交，並參酌Ａ女、周○霞、曾○婷之證詞，及卷附○○○婦產科對Ａ女施行人工流產手術之病歷暨麻醉同意書等資料，認定上訴人確有上揭㈠、㈡違反Ａ女之意願，將其性器進入伊之性器或口腔，強制性交得逞之犯行；如何堪認Ａ女所為上訴人有上揭㈠、㈡對其強制性交之指述，應與事實相符，堪可採信；如何論斷上訴人諉稱其與Ａ女合意性交之辯解，不足採信，皆已詳加說明證據取捨之理由。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨關於此部分，係對原審採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，仍執陳詞，指摘原判決為違背法令，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。Ａ女於遭受性侵害時，未滿十四歲，或未滿十八歲，心智尚未完全成熟，對於男女情事未完全理解，即遭逢此種身心侵害，心中所受之驚嚇、恐懼非輕，對於此種不堪之事，在警詢、偵查、審判中接受詢問或訊問時，難免受有心理壓力，致其中部分細節，未能每次均絲毫不差，為詳盡之陳述，但其歷次對於上訴人前揭㈠、㈡犯行基本事實之陳述，則大致相符，而與真實性無礙。原審已綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，並非單憑Ａ女之指述為論罪唯一依據。此部分上訴意旨，持憑自己之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪（同法第二百二十二條之加重強制性交罪亦同），以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其成立要件。所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。原判決綜合全卷資料，認定上訴人確有上揭以違反Ａ女意願之方法，對之強制性交之犯行，已詳為說明。上訴意旨雖指稱依卷附第一審法院審理筆錄記載，Ａ女僅證述遭上訴人強迫，伊不願意，上訴人用下體進入伊下體等語。但原判決理由欄卻載稱：Ａ女於第一審法院審理中結稱於九十六年懷孕前，伊有跟上訴人發生性行為，是遭上訴人強迫，伊不願意，上訴人有用手壓住伊手，伊用手推、用腳踢，上訴人仍把伊壓在床上，用下體進入伊下體云云，致與筆錄之記載不符。然如依上訴意旨所述，上訴人亦係以違反Ａ女意願之方法而為性交，原判決上揭記載縱有瑕疵，因與判決之結果無影響，自不得執為上訴第三審之理由。另原判決將Ａ女於「警詢時」指稱上訴人有射精，錯載為Ａ女於「偵查中」指稱上訴人有射精，此部分瑕疵亦於判決結果無影響，不得執為合法上訴第三審之理由。㈢、上訴人於原審雖聲請傳喚證人周○霞、曾○婷、黃○裕，擬證明上訴人與Ａ女平時之相處互動情形、Ａ女當初如何向周○霞陳述與上訴人發生性行為及Ａ女如何向黃○裕陳述與上訴人之關係。惟周○霞、曾○婷，均已於檢察官偵訊時、第一審法院審理中，就上開待證事項證述綦詳，原審因認上訴人聲請再傳訊周○霞、曾○婷，核無必要，爰不再傳訊調查。又關於上訴人如何與Ａ女為性交行為，黃○裕並無直接見聞，僅分別聽聞上訴人與Ａ女之描述，就上訴意旨所指上訴人有無對Ａ女為強制性交之待證事實，黃○裕即非親身體驗事實之證人，上訴人聲請傳訊黃○裕為無益之調查，亦無必要。原判決已分別敘明不傳喚周○霞、曾○婷、黃○裕之理由（見原判決第九頁㈣部分）。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原審調查未盡，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於上揭妨害性自主二罪部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。
二、加工墮胎部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條定有明文。本件上訴人因妨害性自主等罪案件，不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決關於維持第一審法院依兒童及少年福利法第七十條第一項前段（已於一○○年十一月三十日，經修正公布為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段）、刑法第二百八十九條第一項規定，論處上訴人成年人故意對少年犯加工墮胎罪罪刑，駁回上訴人之上訴部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年四月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月十日
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