裁判字號：最高法院102年台上字第3586號刑事判決
裁判日期：民國102年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三五八六號上訴人呂婕選任辯護人 王元勳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月八日第二審判決（一００年度上訴字第一四三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度少連偵字第五九、七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於原判決附表一編號５之甲○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號５《以下僅記載附表、編號序列》之甲○部分）：
本件原判決就附表一編號５部分，撤銷第一審對上訴人甲○之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑二年七月，並為相關從刑之宣告）；固非無見。
惟查：科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪事實所憑之證據及理由；否則，即有判決理由不備之違背法令。至所認定之犯罪事實，與其所採用之證據，及認定之理由不相適合者，則屬理由矛盾，其判決亦當然為違背法令。原判決認定：上訴人與 古必淳 （另經原判決判處罪刑確定）原係男女朋友關係，其二人與 童喆威 （另經台灣桃園地方法院通緝中）原同租住在桃園縣平鎮市○○街○○○號十五樓（下稱系爭租住處），乃上訴人與古必淳基於共同販賣第三級毒品愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）之犯意聯絡，有附表一編號５所示，由古必淳於民國九十八年五月一日，販賣數量十公克、價格新台幣（下同）二千六百元之愷他命予童喆威，並由古必淳在系爭租住處直接交付愷他命予童喆威，嗣再由古必淳與童喆威彙算價金之犯行（見原判決第二至三、四０頁）；理由欄固說明：此部分雖無上訴人、古必淳、童喆威間之通訊監察譯文憑佐，然參核其三人供述之內容，就主要事實所述相互一致，因認上訴人有附表一編號５部分之犯行，足堪認定云云（見原判決第八頁）。但查：
原判決就上訴人對於附表一編號５部分之犯行，究係如何與古
必淳有共同販賣愷他命之犯意聯絡乙節，並未說明認定之依據及理由，判決理由已欠完備。
原判決理由欄所援引之上訴人自白，雖有「認罪」之語，然均
係稱：上訴人係替古必淳交付愷他命給童喆威，因童喆威會打電話給上訴人，並回系爭租住處向上訴人 拿愷 他命，錢再由童喆威跟古必淳彙算等情（見原判決第四至五頁）。據此，上訴人所參與者，應係指「接童喆威之電話」、「交付愷他命予童喆威」而言。又原判決所援引之古必淳自白，係稱：伊曾販賣五次愷他命給童喆威，最後一次是九十八年五月一日，在系爭租住處交貨等語；童喆威則係稱：彼所販賣之愷他命，係向古必淳購買，每次十公克、二千六百元，共拿五十公克等語（見原判決第五至六頁），均未提及上訴人所參與之行為。是原判決既認上訴人並未參與附表一編號５部分之交付愷他命行為，且此部分並無相關通訊監察譯文可佐；乃竟援引上訴人、古必淳上開自白及童喆威之陳述，作為上訴人有附表一編號５所示，與古必淳共同販賣愷他命予童喆威犯行之論罪依據，有認定事實與所援引之證據資料未盡一致之證據上理由矛盾之違法。依卷內資料，上訴人於九十八年五月四日檢察官訊問時稱：「
（問：妳幫男友《指古必淳》接觸毒品買賣的事，大概何時開始，頻率多少？答：）約今年三、四月份，一個星期一、二次，不太一定。……（問：大概賣過幾次給他《指童喆威，下同》？答：）三、四次。（問：最近一次妳幫古賣給童是何時？答：）是一個星期前，應該是他來敲門，我就拿給他，不用經過古必淳……」（見第五九號偵查卷九第四九、五０頁）。倘若無誤，則上訴人似僅自白參與附表一編號１至４部分犯行（犯罪時間依序為九十八年三月二十九日、同年四月四日、同年四月十一日、同年四月下旬某日），並未自白參與附表一編號５部分之犯行。原判決對上開與上訴人有無附表一編號５部分犯罪事實之認定有重要關係之證據，未詳加審酌，遽為不利上訴人之認定，亦有判決理由不備之違法。
綜上，上訴人之上訴意旨執以指摘原判決關於附表一編號５之上訴人部分不當，核為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於附表一編號５之上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（即附表一編號１至４之甲○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決就附表一編號１至４部分，撤銷第一審對上訴人之
科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品，共四罪罪刑（各處有期徒刑二年七月，並均為相關從刑之宣告），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果：
㈠於理由欄敘明認定上訴人與古必淳基於共同販賣第三級毒品之
犯意聯絡，①於附表一編號１至３所示時日，經童喆威持0000000000號行動電話，撥打古必淳所持用之0000000000號行動電話（該門號行動電話之SIM卡係案外人 戴政鋒 所有）聯繫，三次均表示欲購買數量十公克、價格二千六百元之愷他命。如係古必淳接獲來電，而渠不在系爭租住處時，渠即再行撥打上訴人所持0000000000號行動電話，囑上訴人將渠事先以電子磅秤秤重，並以夾鏈袋分裝完成之愷他命，在系爭租住處交予童喆威；如係上訴人接聽時，則由其逕行在系爭租住處交付愷他命予童喆威，事後再由古必淳向童喆威收取價金。②由上訴人於附表一編號４所示時日，在系爭租住處，販賣數量十公克、價格二千六百元之愷他命予童喆威，並由古必淳與童喆威彙算價金等犯行之得心證理由（見原判決第四至八頁）。
㈡並逐一敘明：
①上訴人及其辯護人辯稱：上訴人僅在古必淳忙碌時，幫忙拿愷
他命予童喆威，並未參與接洽、聯絡或收取價金，自難推認上訴人曾直接接聽童喆威之購毒電話，以上訴人參與之程度，應僅構成販賣愷他命之幫助犯，而非共同正犯等語，如何認與事實不符而無足採之論斷理由。
②上訴人就附表一編號１至４部分，係以自己犯罪之意思，參與
販賣愷他命犯罪構成要件之販賣或交付愷他命行為，自應論以與古必淳共同販賣愷他命罪；上訴人之辯護人另謂：上訴人僅轉交愷他命，應係「轉讓」云云，係有誤會。
③古必淳於原審審理時陳稱：上訴人僅幫伊拿愷他命給人家，沒
有幫伊接聽毒品交易的電話等語；以及童喆威於檢察官訊問時稱：彼係直接與古必淳聯繫購毒事宜等語，如何俱係曲意迴護上訴人之詞，不足憑為有利上訴人之認定等旨（見原判決第八至一一頁）。
經核原判決關於附表一編號１至４之上訴人部分，其採證認事
並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
上訴人就附表一編號１至４部分之上訴意旨仍稱：上訴人與古
必淳同居一處，始受古必淳所託，代為轉交愷他命予同屋租住之童喆威，對於彼等商議買賣愷他命之數量、價格均無所悉，亦未經手金錢或受分配任何販賣愷他命所得之利益。上訴人僅居間轉手，應係轉讓或係基於幫助之意而為。原判決論以販賣第三級毒品罪之共同正犯，實有違誤云云。無非重執陳詞，對原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執；並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對原判決關於附表一編號１至４之上訴人部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年九月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官蔡國在法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月十日
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