裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年抗更㈠字第4號民事裁定
裁判日期：民國89年10月04日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事裁定八十九年度抗更㈠字第四號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人台灣省合作金庫等間清償債務事件，對於中華民國八十八年九月九日臺灣高雄地方法院八十七年度執字第一六八四六號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人與執行債務人 鄭雅蓮 所訂契約書第三條，係對執行標的物讓與擔保之約定，即於屆時無法清償時，停止條件成就，溯及發生效力，換言之，執行債務人鄭雅蓮無法清償時，讓與擔保契約於借款當時，溯及發生效力，早於相對人設定抵押權之前；另由契約書第一、三條觀之，抗告人與執行債務人鄭雅蓮之約定，並非無償之使用借貸關係，原裁定主文認為使用借貸關係而予除去，不合契約及現實狀況，主文效力無法發生，原裁定應予廢棄云云。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。又對拍賣之不動產取得之用益權，原則上由拍定人承受，但有民法第八百六十六條但書情形者，依司法院院字第一四四六號解釋，及釋字第一一九號解釋，執行法院應將此種權利除去而為拍賣，於此情形，其權利仍屬消滅，爰有強制執行法第九十八條第二項之規定。故不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立使用收益契約而致抵押物之價金有所影響，該契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無該契約狀態逕予執行。
三、經查，本件原裁定附表所示之不動產（以下稱系爭不動產）係債務人鄭雅蓮所有，於民國八十四年一月十一日提供相對人設定新臺幣（下同）二千八百二十萬元之最高限額抵押權，此有系爭土地及建物登記簿謄本各一份附於原法院執行卷可憑，而鄭雅蓮因於八十三年十月一日向抗告人貸款一千萬元，而與抗告人約定：㈠債務人於借款期滿無法清償時，願將名下智蓮、蓮達、蓮新等實業有限公司之經營權，讓與抗告人；㈡債務人不得將系爭不動產（權狀）再行設定第二、第三順位抵押權；㈢債務人無法清償債務時，系爭不動產（權狀）由抗告人拍賣抵償等語，有契約書影本一份附執行卷可稽（見原執行卷第一０九頁）。嗣抗告人於執行程序中自承於八十五年九月份接手原由鄭雅蓮於系爭不動產所經營之超商，當時並未約定抗告人使用系爭不動產如何來抵償債務及期限等語，有言詞陳述筆錄附執行卷足憑（見原執行卷第一０七頁）。從而，㈠抗告人係依上揭與債務人鄭雅蓮所訂契約書，自系爭抵押權設定後之八十五年九月份起使用收益系爭不動產，而依抗告人所提出之契約文字觀之，其第一條係約定，鄭雅蓮於借款到期無法清償時，將前開經營權讓與抗告人，契約第三條係約定，債務人無法清償債務時，系爭不動產（其上雖寫權狀，其真意應係指所有權而言）由抗告人拍賣抵償等語，並非將系爭不動產之所有權讓與抗告人甚明，抗告人所稱係「執行標的物（即系爭不動產）」之讓與，尚嫌無據。㈡又該經營權之讓與，係於借款期滿無法清償時為之，並無溯及既往之約定，抗告人主張應溯及於借款之時，即發生效力云云，並無足取。㈢而前開經營權之讓與契約與系爭不動產之占有使用，尚屬有間，為不同之法律關係，抗告人如前所述自承其占有使用系爭不動產，與鄭雅蓮間並未約定應如何來抵償債務及期限等情無訛，是其使用系爭不動產既未支付對價，原法院形式上認定其性質為使用借貸關係，並無違誤。㈣抗告人自八十五年九月份接手原由鄭雅蓮於系爭不動產所經營之超商，而開始占有使用系爭不動產，其時間係在抵押權設定之後，又因抗告人之占有使用系爭不動產，致系爭不動產拍賣無人應買，亦有原法院執行卷足憑，應認該使用借貸契約足以影響抵押物之價金，揆諸前開規定，該契約對於抵押權人自不生效力，原法院據以除去此抗告人之使用借貸權，尚無不合。綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年十月四日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官黃清江~B2法官簡色嬌~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國八十九年十月六日~B法院書記官鄭靜芳
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