裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2345號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2345號上訴人即被告 璩誌弘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第181號，中華民國106年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第470號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
璩誌弘持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重拾柒點玖叁公克，純質淨重拾貳點肆肆公克）沒收銷燬。
事實
一、璩誌弘明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於民國106年1月9日7時許，在新北市三重區介壽公園內，向真實姓名年籍不詳之綽號「阿財」男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價，購買海洛因1包後，持有該包海洛因，並於同日上午9時許，在其停放於臺北市○○區○○路與德惠街口之自用小客貨車內，將海洛因摻入菸草內燃燒，施用海洛因1次。嗣於同日23時許，璩誌弘駕駛前開車輛行經臺北市○○區○○路與民族東路口，為警攔檢查獲璩誌弘，並在該車輛內查獲前開施用後所剩之海洛因1包（驗餘淨重17.93公克，純質淨重12.44公克）。嗣璩誌弘向警員供出毒品來源Ａ（真實姓名詳卷），因而經警查獲Ａ。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告璩誌弘於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案之毒品1包足資佐證，且該扣案之毒品，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（淨重17.97公克，驗餘淨重
17.93公克，純度69.22%，純質淨重12.44公克），有該實驗室106年1月26日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可憑（見106年度毒偵字第470號卷第48頁）。而警方查獲被告後所採集被告之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗之結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，亦有該公司106年2月21日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見106年度毒偵字第470號卷第58頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。㈡按所謂「吸收犯」，其類型非專以高度行為吸收低度行為一
類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。毒品危害防制條例第11條既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，俾使有所區隔，是以當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自難認施用行為已吸收持有行為，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。準此，毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之法定刑，顯較同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪所定法定刑重，毒品危害防制條例第11條第3項之罪不法內涵自較高，本件被告雖有施用第一級毒品行為，此時持有第一級毒品純質淨重十公克以上之行為，已不得逕由施用毒品行為所吸收，仍應論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。
㈢再查，被告曾於93年間因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以
93年度訴字第582號判決判處有期徒刑八年，嗣經被告撤回上訴確定，於99年2月12日假釋出監並付保護管束，嗣於101年3月12日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。茲查，被告於本案查獲後，嗣再向警員供出毒品來源Ａ，因而經警查獲Ａ等情，業據警員 許振和 於本院審理時證述在卷（見本院卷第118頁至第119頁），足認被告已供出毒品來源，因而查獲其他正犯，業已符合毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑之要件，爰依該項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本案查獲後，嗣再向警員供出毒品來源Ａ，因而經警查獲Ａ，業已符合毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑之要件，已如前述，乃原審未適用該項規定減輕其刑，尚有未洽。被告執此提起上訴，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再持有並施用第一級毒品，行為可訾，應予非難，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且配合警方並供出毒品來源，警方因而查獲其他正犯，兼衡被告為國中畢業之智識程度，並從事快遞工作等生活狀況（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第124頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案海洛因1包（驗餘淨重17.93公克，純質淨重12.44公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另因鑑驗耗損之部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬。至於包裝上開海洛因之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故與所盛裝之第一級毒品併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第17條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。
中華民國106年10月26日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國106年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。