裁判字號：臺灣臺北地方法院92年海商簡上字第8號民事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度海商簡上字第八號
上訴人柏盈實業股份有限公司(即TAIWANBORYINGCORPORATION)法定代理人丙○○訴訟代理人 劉文崇 律師複代理人 許寶方 律師被上訴人沛華實業股份有限公司(即PACIFICSTAREXPRESSCORP.)法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人萬海航運股份有限公司(即WANHAILINESLTD.)法定代理人丁○○訴訟代理人 林昇格 律師複代理人 汪士凱 律師
高宏文 律師當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭八十九年度北海商簡字第二一號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年十一月十六日言詞辯論終結判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：
（一）上訴人於民國（下同）八十八年十月間為將立體身歷聲耳機（STEREOHEAD-PHONE）等貨物乙批計九十五箱自中國大陸地區經由香港運送至我國基隆港，遂循往例於台灣逕與被上訴人沛華實業股份有限公司（以下簡稱沛華公司）直接接洽承攬運送事宜。被上訴人沛華公司接受上訴人委辦貨物承攬運送事宜後，旋另委託運送人即原審另一被告巴拿馬商ACERTARLINES.A.CORPORATION（以下簡稱ACERTAR）及傭船人即被上訴人萬海航運股份有限公司（以下簡稱萬海公司），以船舶所有人ANDREASHIPPINGPRIVATELTD.所有之M.V."ARABE-LLA"經由其第N044航次於八十八年十月二十三日將貨物裝船運送來台。又被上訴人沛華公司確認本件船貨預定到達日期後，即以電信傳真方式於系爭載貨證券上簽註到貨通知（ARRIVALNOTICE）予上訴人。嗣船抵我國基隆港卸貨時上訴人發現被上訴人等及ACERTAR竟未於發航前及發航時，為必要之注意及措置，使船舶有完全航行之能力，或使貨艙及其他供載運貨物部分適合於受載運人及／或受僱人等，復對承運貨物之裝卸、搬移、堆存、保管、運送及看守，未為必要之注意及處理，致系爭貨物十五箱滅失、四十三箱嚴重毀損，發生侵權行為，此有中信海事公證股份有限公司出具之檢驗報告(SURVEYREPORT)可佐。故上訴人乃以被上訴人及ACERTAR為被告應負連帶損害賠償責任，於原審提起損害賠償之訴。惟原審僅判令ACERTAR應賠償上訴人港幣柒萬八千一百八十五元一角、新台幣（下同）五萬三千九百八十二元及法定遲延利息，而駁回原告對其餘被告之訴。是上訴人自得上訴請求將原判決不利於上訴人之部分（即原判決主文第二項及第五項駁回）廢棄，並改判被上訴人等應與ACERTAR連帶給付上訴人港幣七萬八千一百八十五元一角正及五萬三千九百八十二元正，暨均自八十八年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。倘其中一被上訴人或ACERTAR已為給付時，就該給付範圍，其餘之人免為給付。並聲明願供擔保，請宣告准予假執行。
（二）被上訴人沛華公司係本件貨運之承攬運送人，應負損害賠償之責：
１、被上訴人沛華公公司雖辯稱二造間無承攬運送契約，惟查上訴人公司船務部 楊秀敏 於九十二年三月五日在原審法院之證詞可知，上訴人與被上訴人之間所成立係承攬運送契約。又承攬運送契約屬諾成及不要式契約，依民法第一百五十三條第一項之規定，無須任何方式，亦無須委託人將發送之物品交付，僅須當事人間合意即可成立。而關於本件承攬運送契約，係經由上訴人公司船務部楊秀敏君循前例與被上訴人沛華公司業務代表 陳光烈 君洽商後，全權委由被上訴人沛華公司承攬運送訟爭貨物，此除有被上訴人沛華公司進口部蘇先生以電信傳真DEBITNOTE確認無訛外，另觀證人楊秀敏原審法院言詞辯論期日到庭結證證稱：「我在原告（按即上訴人）公司任職，將近十年，擔任船務工作，工作
內容包括詢價、安排船位、寄送文件。在這件案子之前我們（按即上訴人）跟沛華公司交易已經有將近半年至一年左右，已經有好幾筆交易，這件案子是我跟沛華詢價，是跟沛華在臺灣的業務代表陳光烈接洽（庭呈名片影本、報價單影本），之前我也都跟他詢價。．．我有詢問他運費、何時有結關的船，有結關的船出來才會通知運貨，因為運費的計算必須以貨物性質來計算，所以也有跟他說是那種貨。．．．本件運送是塑膠製品、耳機。」等語，亦足佐證。另觀原審法院卷附九十二年三月五日證人楊秀敏君庭呈之被上訴人業務代表陳光烈傳真報價單載明：「ThankyouverymuchforyourchoosingPacificStarExpressCorporationtobeyourforwardingagentinTaiwan.Being
aNo.1NVOCCforwardingcompanyandoneofTop500servicecompanies,
Weensureyoutohaveasafeandcargodelivery.Wewouldliketoofferverybestsellingrate,Hereunderisourquotation.Wearelook-ingforwardtoservingyousoon.」（其中譯文為：「就貴方選擇沛華實業股份有限公司為貴方於台灣之承攬運送人，至深感禱。身為首屈一指之無船運送人之承攬運送公司及前五百大服務公司之一，本公司保證貴方會有安全之貨物運送。本公司謹以非常優惠之費率要約，以下係本公司之報價。本公司期盼儘早為貴方服務。」）。就此報價單，被上訴人沛華公司更於九十二年三月二十四日呈原審法院之答辯（五）狀第一段載明：「．．．被告（按即被上訴人沛華公司）係一國內經營海運承攬運送業，向國內之出口商攬貨報價悉屬平常之事，．．．」等語，凡此俱證被上訴人沛華公司非僅目的港之通知機關，而係承攬運送人，毋容置疑。
２、再揆諸被上訴人沛華公司變更登記表「十七、所營事業」欄第１項明白揭載：「海運承攬運送業務」，顯見被上訴人沛華公司確以海運承攬運送之業務為最大且最重要之營運項目。復以前揭上證二號載貨證券左下角揭載：「FORDELIVERYOFGOODSPLEASEAPPLYTOPACIFICSTAREXPRESSCORP.(TAIPEI)」（其中譯文為：「交付貨物向沛華公司(台北)為之」）等語，俱證被上訴人沛華公司非其自稱所謂僅係「到貨通知人」，並代收運費而已，毫無庸疑。又訴外人LONGROWSHIPPINGLIMITED實係被上訴人沛華公司之香港代理（代理代碼為：ALS001），此有被上訴人沛華公司繕製「PacificStarExpressCorporation國外海運代理—表」可稽，證諸被上訴人九十二年三月二十四日呈原審法院之答辯（五）狀呈附被證五號即所謂國外帳冊左側「OURREF（即我方檔案）」欄俱載前揭代理代碼：「ALS001」，顯見LONGROWSHIPPINGLIMITED始係被上訴人沛華公司之代理人，不容置疑。是被上訴人沛華公司至少應負承攬運送人之責任，故依海商法第五條適用民法第六百六十一條本文之規定，就本件貨損等應負責任。
３、依民法第六百六十四條被上訴人沛華公司擬制介入，其權利義務與運送人相同：最高法院八十九年度台上字第二六三四號判決諭示：「．．．上訴人向正源公司收取運費後係以自己名義直接開立統一發票，．．．具見上訴人乃是正源公司進口本件木心合板之承攬運送人無疑，上訴人辯稱其為正源公司之代理人，祇是代收運費轉交航勝公司，並以正源公司名義與航勝公司洽辦運送事宜云云，要非可採。．．．」及同院九十年度台上字第一二四四號判決諭示此意旨可稽。蓋被上訴人沛華公司不爭執其業直接向上訴人收取運費，且收取後即以自己之名義開立收據及統一發票，故依海商法第五條適用民法第六百六十條第一項及第六百六十四條之規定，被上訴人沛華公司確係本件運送之承攬運送人，且因其業就運送全部約定價額，依法擬制視為自己運送，則其義務與運送人相同，依民法第六百三十四條前段、第二百二十四條與海商法第六十二條、第六十三條等視為自己運送之債務不履行暨民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十八條第一項等，就系爭貨物所罹毀損及滅失等對受貨人即上訴人負侵權行為之法律關係之損害賠償責任。
４、再退萬步言之，縱被上訴人沛華公司僅其代理運送人收運費及發到貨通知等，依民法總則施行法第十五條之規定，被上訴人沛華公司亦應就系爭貨物所罹毀損及滅失等，與運送人連帶對受貨人即上訴人負損害賠償責任。
（三）被上訴人萬海公司縱為定時傭船契約之傭船人仍應就系爭貨損負運送人之責：
１、被上訴人萬海公司與該輪船舶所有人即訴外人ANDREASHIPPINGPTE.LTD.就上開揭船舶於八十八年一月十二日簽立之TIMECHARTER（即論時傭船契約）該契約第８條約定：「8．．TheCaptain(althoughappointedbytheOwners),shallbeundertheordersanddirectionsoftheCharterersasregardsemploymentandagency;andCharterersaretoload,stow,andtrim,discharge,lash/unlashthecargoattheirexpenseunderthesupervision
oftheCaptain,．．．」（其中譯文為：「．．．船長（雖由船東指定）應如受僱及代理般遵從傭船人之命令及指示；傭船人應以自己之費用於船長監督下為裝載、堆存及艤裝、卸載、梱犖及鬆綁貨物．．．．」），足證前揭船舶之船長及船員係受被上訴人萬海公司之指揮監督，依最高法院五十七年台上字第一六六三號判例諭示：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人。」被上訴人萬海公司自應就其使用為之服勞務之M.V."ARABELLA"船長、船員等之過失，依民法第一百八十八條之規定對上訴人負連帶侵權行為損害賠償責任，殊甚灼然。就此，另有最高法院八十七年度台上字七三四號判決可參。
３、傭船人乃為實際指揮監督船長海員之人：另徵諸台灣高等法院高雄分院八十三年度保險重上字第二號判決諭示：「．．．船長雖原由船舶所有人僱用，但船長海員等已依定期傭船契約隨同船舶包租予傭船人，且前開定期傭船契約第九條亦明白約定船長於傭船契約下須受傭船人指揮監督，依傭船人之指示服僱用契約之勞務，傭船人並有權要求無條件換船長及海員，是本件船長海員之僱用人實為傭船人，船長亦係以傭船人（即運送人）之受僱人及代理人地位注意、保管貨物，．．．」。故被上訴人萬海公司應就其傭船之M.V."ARABELLA"船長、船員等怠於保管、看守等注意義務，因過失致貨物毀損及滅失等情，依民法第一百八十四條及第一百八十八條等規定對原告負僱用人之侵權行為損害賠償責任，殊甚灼然。
４、又依最高法院九十一年度台上字第三三八條判決諭示：「．．．復查，被上訴人雖知損害之發生，惟實際上並不知該應負責之船長、船員之姓名、年籍住所等資料．．．欲判斷究係其中之何人為有過失之責任，亦有事實上之困難．．．」。本件上訴人既無從取得被上訴人萬海公司內部存置之受僱人或使用人之姓名、年籍及住所等資料，反觀被上訴人萬海公司除拒絕提出系爭航次船舶之全部船員名冊及其通訊地址及航海日誌等，詎上訴人依民事訴訟法第三百四十二條第一項及第三百四十四條第一項第三款及第五款等規定請求而迄未提出，是依民事訴訟法第三百四十五條第一項之規定，應認上訴人主張被上訴人構成侵權行為屬實，蓋系爭貨物交運所生毀損及滅失確係在被上訴人萬海公司之管領下所肇，其應負損害賠償責任，毫無庸疑。就被上訴人萬海公司應負責之事證，另觀最高法院八十六年度台上字第三四四六號及八十七年度台再字第四六號之相類似案例即甚明白。又被上訴人萬海公司與上訴人間又有運送法律關係，是上訴人亦得以依運送法律關係請求被告賠償。
５、末按所謂不真正連帶債務實迺廣義請求權競合之一種，至其成立，既毋須法律明文規定，尤不限於當事人間之明文約定。易言之，僅須有多數債務人就同一內容之給付各負全部履行之義務，而因其中一不真正連帶債務人之全部清償致使全體不真正連帶債務人之責任歸於消滅之謂。區分其型態，大可類別為：（一）因一人之侵權行為與他人之侵權行為競合而成立者；（二）因一人之債務不履行與他人之債務不履行之競合而成立者；（三）因一人之侵權行為與他人之債務不履行競合而成立者；（四）因契約上之損害賠償債務與他人債務不履行競合而成立者；及（五）因契約上之損害賠償債務與他人侵權行為競合成立者。是依前開說明，除於原審已受敗訴判決之巴拿馬商ACERTAR外，被上訴人沛華公司係本件運送之承攬運送人，而被上訴人為本件運送之定期傭船人，既因本件係可歸責於被上訴人等暨其等之使用人及／或履行輔助人及／或代理人及／或受僱人等之事由所肇，則渠等當應就本次之貨物之毀損及滅失連帶賠償上訴人之責。
二、被上訴人沛華公司抗辯略以：
（一）按海上貨物運送契約之當事人，為運送人與託運人；載貨證券係運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，所發給之貨物收受證券，為運送契約之書面證明，及表彰貨物所有權之有價證券，而非運送契約之本身．．（最高法院八十八年台上字第一五六九號裁判）。上訴人起訴所提載貨證券是由訴外人Long-rowshippingLimitedasagentforthecarrierofAcertarLineSACorporation（以下簡稱Longrow）即（譯指香港永生公司以巴拿馬商AcertarLineSACorporation之代理名義發出，但並未在其上簽名之載貨證券影本）主張權利。然觀之該份載貨證券之託運人SHIPPER欄係載明為GRANDICINDUSTR-IALLIMITED故若依前開判例之意旨及載貨證券之文義性，雙方運送契約係存在於訴外人LONGROW、巴拿馬商ACERTAR與託運人GRANDIC之間；且上訴人亦於原起訴狀上載稱本件實際運送人為另一被上訴人萬海公司及另一船舶所有人即新加坡ANDEREASHIPPINGPRIVATELTED運送（參見原起訴狀第三頁六行起）。
查被上訴人僅係LONGROW委託代為發貨到通知與受貨人，並於當天向受貨人代為收取運費，且依前開載貨證券並非由被上訴人所簽發即足證被上訴人並非承攬運送人，不符上訴人所稱之具民法六百六十條之「或承攬運送人填發提單於委託人之要件」。是上訴人以被上訴人沛華公司為承攬運送人請求連帶負損害賠償責任為無理由，故請求駁回上訴人之上訴；並聲明如受不利之判決，願供擔保請准免於假執行。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條訂有明文。查上訴人主張被上訴人係代理運送人收運費及發到貨通知，依民法總則施行法第十五條之規定並追加該條規定以為本件請求權之基礎。首按訴外人LongrowShippingLimited為被上訴人早期所配合之代理，當時上訴人公司尚有空運部門，惟後則專營海運，有該國外海運代理一覽表中之備註欄載明：空運理直洽空運部門。又即便LONGROW為被上訴人之代理，此亦只負責由上訴人如自行承攬運送之貨物，委由該公司負責提貨事宜。而本件被上訴人亦只受LONGROW之指示發貨到通知給notifyparty，並代收運費，充其量，被上訴人亦只是代為為履行交貨通知之行為而已，又本件載貨證券係由代理人LONGROW依本人ACERTAR之意旨所簽發，是被上訴人所為者僅係貨到通知之事實行為非代為簽發載貨證券之法律行為。詳最高法院七十四年台上字第一二二九號裁判意旨，認民法總則施行法第十五條所規定為限行為人以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言，並不包括事實行為在內即足證，是本件上訴人依民法總則施行法第十五條規定請求被上訴人賠償亦無理由。
（三）依海商法第五十六條規定，應推定運送人已依載貨證卷上之記載交付貨物，則上訴人不得主張本件貨損。上訴人上訴理由二狀內主張系爭貨物係於八十八年即十九日通知貨損，然查該通知書並署名係由受領權利人所發出，並未通知運送人ACERTAR或訴外人LONGROW該通知是否有效？況依照最高八十六台上字第一七一號民事判決意旨亦有謂：．．惟被上訴人否認有收到該通知，．．上訴人亦自認該通知為傳真文件，無法提出回證，亦無法證明傳真屬實．．則被上訴人辯稱該二箱貨物所為其運送責任已解除一節，應可採信。」，查該份文件為一傳真文件，被上訴人從未收到。又該傳真文件非通知本件運送人已如前述，是以本件亦未會同公證，足見該貨損通知無效，被上訴人沛華公司自無庸負承攬運送人之損害賠償之責。
（四）被上訴人僅係受LONGROW委託代為貨到通知之通知人，非承攬運送人：依民法第六百六十四條之規定係有二個足以構成之要件：一為已就運送全部約定價額；一為承攬運送人填發提單於委託人者。查本件上訴人所執有之載貨證券為訴外人LONGROW代理運送人ACERTAR所簽發(ASAGENTFORTHEACERTARLINESACORPORTION)所簽發，依照最高法院七十七年度台上字第二五三五號民事判決，載貨證券其中一項功能為運送契約之證明，況依照載貨證券之簽發係由運送人應託運人之請求所發給之單證。是以依照契約債權相對性原則，運送契約應只存在於運送人（或簽發載貨證券之人）以及託運人之間，再查本件之放貨過程，乃被上訴人萬海公司受LONGROW之指示通知被上訴人沛華公司，同時D／O（小提單）係由萬海公司所製作，依最高法院上更字第八號認為「小提單只不過是海關辦理提貨之提貨書，並非運送契約之證明。」，是縱被上訴人代為轉交小提單予上訴人以憑至運送人處提貨，亦不能證明二造間有任何運送契約之存在。再者被上訴人確實係因本件之國際貿易條件為FOBTERM（即由買方支付運費），而本件係由香港進口至台灣，而被上訴人受訴外人LONGROW代為為其向受貨人收取運費。同時訴外人LONGROW於八十八年十月二十四日告知被上訴人運費為美金五點三八元並向被上訴人收取之，而本件貨物約為八十八年十月二十六日預定到達，被上訴人則於同年十月二十八日向上訴人收取該運費。即為代收性質，被上訴人除已提呈訴外人LONGROW向被上訴人請款運費美金五點三八元之請款單（查該份請款單並有LONGROWSHIPPINGLIMITED之代表人簽名，即已符合民事訴訟法第三百五十八條之規定推定為真正。）以及匯款水單清冊即明；本件被上訴人並非承攬運送人，實不可能與上訴人約明運費價額，而被上訴人直接開立統一發票，亦不能據以認定被上訴人已就運費與上訴人約定價額。
（五）證人楊秀敏證詞部分並不實在：本件楊秀敏為上訴人之員工其證詞顯有偏頗不足採信。再查證人提呈之上證二之報價單，並無日期，且均是一些英文及數字，應與本件無關，同時上訴人應證明其上有本件系爭運送之約定如貨物數量、及船名為由"ARABELLA"航次：N044所運送；且應於何時送達，運費如何計算等等之訂艙之相關資料，應能證明二造間有承攬運送契約。又上訴人與被上訴人如何成立承攬運送契約，上訴人亦未明確說明。同時前開報價單又無日期，更無法證明究竟是在本件運送之前抑或之後所為，況其上並無上訴人同意使用被上訴人服務之字眼。又上訴人為一經營二十餘年之進出口貿易商，自然有國內運送業者或承攬運送業者與上訴人接洽。況本件實係訴外人GRANDNIC與LONGROW接洽並訂定承攬運送契約，且因為該運費欄載明為"FREIGHTCOLLECT"（即到付），LONGROW亦僅委託被上訴人代為發貨到通知與受貨人，並於當天向受貨人代為收取運費。是本件上訴人主張被上訴人應負承攬運送人責任云云，自無理由，應駁回其上訴。
三、被上訴人萬海公司則抗辯略以以：
（一）二造間並未訂立運送契約；且上訴人所據以主張運送契約之載貨證券，並非被上訴人萬海公司所簽發，實不知上訴人欲依何證據主張被上訴人萬海公司需就此貨損負運送契約債務不履行之損害賠償責任？
（二）被上訴人萬海公司係受訴外人LONGROWSHIPPINGLTD.公司託運系爭貨物，自香港運送至我國基隆港，約定將系爭貨物交付予另一被上訴人沛華公司。故被上訴人萬海公司就系爭貨物係與訴外人LONGROWSHIPPINGLTD.公司成立運送契約法律關係，運費已於系爭貨物運送前，由被上訴人萬海公司向訴外人LONGROWSHIPPINGLTD.公司收取（FREIGHTPREPAID），上訴人既非與被上訴人洽談運送契約之託運人，亦未持有被上訴人就系爭貨物運送簽發之載貨證券，又被上訴人未簽發本件系爭載貨證券，足見上訴人謂其與被上訴人間存有運可採信。又被上訴人僅係「定時傭船人」，關於該船長海員之僱傭管理應由船舶所有人負責，不應認被上訴人應與其負損害賠償之連帶責任，或將其責任視為被上訴人自己責任而負責之。故聲明主張上訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免於假執行。
（三）被上訴人並無故意過失，無庸負侵權行為損害賠償責任：上訴人所提原審原證二號公證報告第七頁中，關於失火原因之認定，本件系爭貨損及遺失之主要原因係因該貨櫃內之某些併裝貨物於航程中在貨櫃內發生燃燒現象，導致系爭貨物於貨櫃中遭受燒毀及濕損情事。顯見上訴人自行委請之公證人認定系爭貨損係因貨櫃內裝載貨物燃燒所致，而與被上訴人萬海公司無涉。若上訴人認為該次失火為被上訴人萬海公司之受僱人故意或過失行為所致，上訴人亦應詳加舉證具體之故意或過失侵害他人權利之行為。況該船船長於得知貨櫃發生燃燒現象時，亦已於第一時間搶救貨櫃並撲滅火勢，此觀該貨櫃所裝之貨物並未全部燒毀，僅係一部燒毀一部濕損即可查知，此亦有船長出具之事實陳述書可稽，船長表示該貨櫃內貨物發生燃燒係因內裝之乙批電池自燃所致（可能原因為貨櫃包裝不當，電池正負極相互接觸生熱造成燃燒），在撲滅火勢移除起火源電池後，便無其他火勢產生。足見不但該船船長就該火災之處理並無故意或過失行為可言。再者，將前述事實同時參照原證一號載貨證券可知，其上清楚註明系爭貨櫃為「CFS-CFS」（提單簽發人併裝）方式運送，亦即系爭貨櫃是由承攬運送人將所承攬運送之貨物集中後自行裝置於貨櫃內，封箱包裝後將貼有封條之整只貨櫃交付實際運送人萬海公司運送，故萬海公司對於系爭貨櫃內之貨物性質為何？包裝方式為何？是否有採取適於運送之裝載方式？均不得而知。故上訴人指稱被上訴人萬海公司需就系爭貨損負侵權行為負損害賠償責任云云，顯屬無稽。
（四）上訴人並未對於被上訴人萬海公司為貨損通知，自不得請求損害賠償：查上訴人一方面主張被上訴人萬海公司需就系爭貨物負運送契約債務不履行損害賠償之責；但由上訴人自提出之原證二號公證報告所附貨物會勘通知書可知：該通知並非送達被上訴人萬海公司。姑不論該文書是否有送達另一被上訴人沛華公司尚待上訴人證明；而該文書亦表明上訴人並不認為被上訴人萬海公司為系爭貨物之「締約運送人」，足見上訴人主張前後顯有矛盾。又因上訴人並未對被上訴人萬海公司為貨損通知已如前述，則上訴人顯然對於被上訴人萬海公司所交付之貨物品質無意見，推定被上訴人萬海公司已依約交付系爭貨物予上訴人，不容上訴人嗣後任意毫無理由及證據擅自否認。再就系爭貨物毀損係因「航海途中」貨櫃內貨物失火所致，上訴人於「貨損當時」既未實際持有系爭貨物；亦未持有任何載貨證券「正本」以象徵上訴人對於系爭貨物之所有權，則上訴人「於系爭貨損發生時並非系爭貨物之所有權人」，故上訴人主張其所有權受被上訴人萬海公司侵害云云，顯然於法不合。
（五）上訴人雖謂系爭貨物係由「ACERTARLINES.A.CORPORATION」與被上訴人萬海公司「共同運送」云云，但我國民法並未規定任何「共同運送」之契約態樣，系爭貨物之運送契約本為各自獨立毫無「共同」可言，上訴人含混主張，空言指稱被上訴人萬海公司應就「共同運送」負「連帶」損害責任云云，毫不可採。綜上本件上訴人上訴並無理由，應予駁回。
四、法院協助二造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、訴外人GRANDNICINDUSTRIALLIMITED公司（下稱GRANDNIC公司）於八十八年十月間，將立體身歷聲耳機等貨物計九十五箱（下稱系爭貨物）交付予上訴人，並由被上訴人沛華公司聯繫，將系爭貨物，託交訴外人即被告巴拿馬商ACERTARLINES.A.CORPORATION公司（即ACERTAR公司，經原審判決應給付上訴人港幣七萬八千一百八十五元及新幣五萬三千九百八十二元及利息，因未上訴而確定）及訴外人新加坡商ANDREASHIPPINGPRIVATELIMITED公司所有之M.V.ARABELLA船舶（下稱系爭船舶）第N044航次，自香港運返抵我國基隆港，上訴人並持有ACERTARLINES.A.CORPORATION公司，由訴外人LONGROWSHIPPINGLIMITED公司（下稱香港永生公司）代理簽發之清潔載貨證券，同時該載貨證券上載明託運人為訴外人GRANDNIC公司，受貨人及受通知人（notifyparty）均為上訴人。被上訴人沛華實業有限公司（下簡稱沛華公司）則為代發「到貨通知」人（delieveryofgoodspleaseapplyto）。前開貨物於八十八年十月二十六日運抵基隆港經上訴人收受後，發現系爭貨物十五箱短少及毀損情事，乃於同年月二十八日通知被上訴人沛華公司（被上訴人沛華公司稱未收到通知），及囑託中信海事公證股份有限公司檢驗，檢驗報告認為本件系爭貨物因貨櫃內併裝載之其他貨物燃燒致發生毀損，計滅失十五箱總額港幣一萬三千三百四十二點九八元，損壞四十三箱，金額為港幣六萬三千四十二點一二元，加計其餘之損失，計受有港幣七萬八千一百八十五點一元及新台幣五萬三千九百八十二元之損害。
２、被上訴人萬海航運股份有限公司（下稱萬海公司）向系爭船舶所有人即新加坡商ANDREASHIPPINGPRIVATELIMITED公司簽定定時傭船契約（timecharter）以傭船人身分營運，並受訴外人LONGROWSHIPPINGLTD.公司委託，承運本件系爭貨物，自香港運送至我國基隆港，並將系爭貨物交付予另一被上訴人沛華公司。
３、於本件系爭貨物運送前，於八十八年七月及八月間，上訴人曾委託被上訴人沛華公司各以M.V."UNIVERSALISLAND"第N054航次及M.V."FUCHUN"第N498航次承運二批貨物，被上訴人沛華公司就該二批貨物之承運，曾電信傳真DEBITNOTE（帳單）及ARRIVALNOTICE（到貨通知書）予上訴人可稽。而就本件系爭貨物，被上訴人沛華公司主張於八十八年十月二十八日，以傳真函向上訴人收取運費、小提單費用、拆櫃費用等合計二千七百零七元，而訴外人香港永生公司，就本件系爭貨物則開立請款單，運費五點三八美金，向被上訴人沛華公司請款，沛華公司亦將前開款項匯予訴外人香港永生公司。
４、本件系爭貨物採電放方式，故前開系爭貨物之載貨證券影本，係由GRANDNICINDUSTRIALLIMITED公司，傳真影本嗣由上訴人持有；嗣由萬海公司簽發D\\O小提單交沛華公司轉上訴人後領取系爭貨物。本件上訴人主張之權利，均以本件載貨證券為基礎而生。
（二）二造爭執要點：
１、被上訴人沛華公司與上訴人間是否成立承攬運送關係？
２、被上訴人萬海公司為定時傭船契約之傭船人，是否對系爭貨物之毀損滅失，負侵權行為責任？
３、被上訴人沛華公司與被上訴人萬海公司若均應與對上訴人負損害賠償責任，則被上訴人間之應負連帶責任之法律依據？
五、法院判斷：
（一）按「ELX-RELEASE」中文名稱為「電報放貨」，簡稱為「電放」，其意義為：因載貨證券（提單）乃為物權證券，物權所有人不在目的港提示證券向運送人領取物時，仍得憑全套正本載貨證券向運送人提示及繳回，並要求運送人拍發電報予目的港代理人依指示為放行貨物。故「電放」之請求人必須為該物權證券記載的所有權人，同時「電放時」因載貨證券全套正本已繳回予運送人，故提貨人或貨物受領人僅有傳真之影本，並未持有載貨證券之正本。經查本件系爭貨物乃「電放」，為二造所不爭執（詳見本院九十三年十月十一日準備程序筆錄），是本件原告即載貨證券上之受貨人領取系爭貨物時，並未持有其提出之載貨證券正本，應先敘明。次按載貨證券具有文義性（目的在信賴保護善意載貨證券受讓人）、物權證券性（載貨證券代表運送物所有權，載貨證券之交付，與運送物之交付，有同一效力，故屬具物權之有價證券）、背書轉讓性（文義性是流通證券之效果，故載貨證券除載有禁止背書轉讓者，僅得以普通債權讓與規定轉讓外，縱為記名示之指示證卷，亦得背書轉讓）、繳回性等特性，是載貨證券是一完全有價證利券，權利已與證券結為一體，權利之發生須作成證券，權利之移轉須交付證卷，而權利之行使亦須提示證券，是在日本稱之為「化體」。但探討載貨證券法律性質時，仍不能不先對載貨證券之功能做深入瞭解。載貨證券與海上貿易發展息息相關，最早可溯及裝船收據，後依次演變成貨物抵達目港前，為使貨物得以轉讓之重要文件，再進展至將運送契約之內容記載於載貨證券（提單）上，使載貨證券具有另一功能，即運送契約之證明，兼規範運送相關權利義務事項，以解決貨運紛爭。惟載貨證券是否等同於運送契約，則須分二種情況論之：
１、運送人與託運人間：對此二者言，載貨證券並非二者間運送契約唯一且絕對證據，蓋依契約法理，運送契約於一方請求託運，另一方接受託運之同時即已成立生效。載貨證券係於貨物裝船後才由船長或運送人單方面簽發並交付給託運人，該載貨證券記載如有任何問題，由於貨物業已裝船，託運人欲變更載貨證券內容之機會亦屬有限，因此其所代表者，僅運送雙方以書面方式確認或證明雙方之運送契約而已，而非運送契約之全部。即載貨證券僅能稱為是「運送契約之證明」，而或「運送契約之表面證據primafacieevidence」而已，該載貨證券之如有與契約不一致之處，仍然以運送契約為準。
２、運送人與載貨證券受讓人間：載貨證券之受讓人，自不得以託運人與運送人間之其他約定事項，反駁甚或變更載貨證券之書面記載效力。是依海商法第六十條準用民法第六百二十七條結果，亦可認為載貨證券簽填發後，運送人與提單持有人間，關於運送事項，依其提單之記載（海商法第六十條第二項亦明文規定：以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約另行簽發載貨證券者，運送人與託運人以外載貨證券持有人間之關係，依載貨證券之記載。）。
（二）被上訴人沛華公司與上訴人間，並不具備承攬運送之法律關係。
１、被上訴人沛華公司為依我國公司法設立之法人，其所營事業範圍包括海運承攬運送業務及進出口貿易業務等；此有上訴人所提之沛華公司變更登記事項卡附原審卷（一）第四三頁可稽。而海運承攬運送業僅能在我國境內攬貨承攬運送，無法在國外或大陸港澳地區攬貨運送，此亦為各國為保護本國承攬運送業幾近一致之作法。而本件沛華公司為承攬運送人，是依其登記所營事項範圍，僅為在我國境內為海運承攬運送業務，不能在國外或大陸港澳地區為承攬運送。然查系爭貨物是由設於香港之訴外人GRANDNIC公司出賣予上訴人，詳如前述不爭執事項１所載，是本件被上訴人沛華公司不可能違背法令於香港等地區攬貨為承攬運送，是上訴人主張與被上訴人沛華公司間有承攬運送契約云云，即與常情不符。
２、次查本件上訴人對被上訴人主張之權利，均以其於原審提出之載貨證券為基礎而生。惟上訴人提出於原審之載貨證券文義記載事項，及二造不爭執事項２，３，再參照前述（一）說明，本件應是由訴外人即出賣人GRANDNIC公司將系爭立體身歷聲耳機等貨物，與巴拿馬商ACERTARR公司簽立承攬運送契約，並由訴外人香港永生公司代理（LongrowshippingLimitedasagentforthecarr-ierofAcertarLineSACorporation）簽發載貨證券，而ACERTARR公司再與被上訴人萬海公司簽立運送契約，由萬海公司實際承運系爭貨物。而出賣人GRANDNIC公司透過被上訴人沛華公司之安排完成上開之運送過程，同時並兼任系爭貨物之「到貨通知」人（delieveryofgoodspleaseapplyto）。是本件被上訴人沛華公司辯稱系爭貨物是由巴拿馬商ACERTARR公司承攬運送，其僅為到貨通知人等語，本屬有據。
３、系爭貨物運送至目的港基隆時，放貨過程是由被上訴人萬海公司受LONGROW之指示通知「到貨通知人」即被上訴人沛華公司，又因本件採電放，故由被上訴人萬海公司開具D／O（俗稱小提單），交沛華公司轉知上訴人至海關辦理提貨程序後交上訴人。而本件依載貨證券上記載，託運人即出賣人GRANDNIC與承攬運送人LONGROW公司就本件運費約定乃採取「到付」（FREIGHTCOLLECT）之方式，即系爭貨物運抵買受人即上訴人手中，由承攬運送人LONGROW公司直接向上訴人收取承攬運送之費用明確；故被上訴人沛華公司雖開立統一發票向上訴人收取「運費」，惟沛華公司僅係發貨到港時之通知機關，並代理載貨證券簽發人LONGROW公司收取運費，又沛華公司向上訴人收取「運費」後，又將運費匯交LONGROW公司等情，亦有被上訴人沛華公司提出之香港永生公司之請款單（DEBITNOTE）、及沛華公司之匯款水單、帳冊等件為證，亦堪信為真實，從而沛華公司辯稱本件向上訴人收取之運費僅是「代收代付」性質等語，自屬有據。而上訴人陳稱被上訴人沛華公司是本件系爭貨物之承攬運送人，又直接向上訴人收受運費，應依民法第六百六十四條規定應負運送人之責云云，自無理由。
４、上訴人雖陳稱訴外人GRANDNIC公司為因應二岸關係，於中國大陸地區設廠時，另於香港成立之公司等語，惟查本件載貨證券為文義證券，同時依香港或大陸地區成立之公司若為「法人」，其法人格亦與上訴人公司之法人格各自獨立，故亦難逕背於載貨證券文義上之解釋，逕認本件承攬運送人為被上訴人沛華公司。再查上訴人雖舉出證人即其公司之職員楊秀敏雖到庭證稱在上訴人公司任職近十年，本件之前與沛華公司交易近半年至一年，本件則是向沛華公司在台灣之業務代表陳光烈詢價及詢問運費等語。惟查證人前述證詞，本與前述實務承攬運送人僅能在國內攬貨規定不符，本難採據，又縱認證人證詞屬實，亦至多僅能證明上訴人與被上訴人間「在台灣」之業務代表陳光烈間，有「委任」（是否為委任未據當事人主張援用故不予論斷）處理運送事務之協議，核亦與本件二造爭執之承攬運送契約存在與否無關。此外上訴人雖報價單一件，惟上訴人仍不能證明其內容與本件運送有何關連，亦與二造間是否成立承攬運送契約無關，更難據為二造間成立承攬運送契約之證據。又本件被上訴人僅係到貨通知人代理LONGROW公司收取運費及發到貨通知，核均屬事實行為，從而上訴人追加訴訟，主張依民法總則施行法第十五條規定，被上訴人沛華公司應與運人萬海公司，承攬運送人為LONGROW公司，被上訴人沛華公司並未代理上開二公司為任何法律行為，是上訴人主張被上訴人沛華公司應依民法總則施行法第十五條規定，應與運送人負連帶賠償之責，邏輯上亦有謬誤，應併敘明。
５、綜上本件系爭貨物運送既由運送人即被告巴拿馬商ACERTAR公司簽訂載貨證券交付託運人，且被告沛華公司並未事先與原告約明運費，故被上訴人沛華公司並非系爭貨物之承攬運送人，則上訴人依民法第六百六十一條、第六百六十四條之規定，訴請被上訴人沛華公司就系爭貨物之毀損負損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
（三）本件被上訴人萬海公司為定時傭船契約之傭船人，與上訴人間無運送關係，上訴人依侵權行為法律關係請求對萬海公司賠償，並無理由。
１、本件系爭貨物為「電放」如前述，被上訴人萬海公司亦未簽發任何載貨證券予上訴人，是二造間並無何運送法律關係應足證明。
２、次查本件系爭貨物僅由LONGROW公司簽發載貨證券交上訴人，再由承攬運送人LONGROW公司與被上訴人訂立運送契約，並由萬海公司以「電放」方式指示目的港基隆港之萬海公司開具小提單，轉交上訴人等領取貨物等為二造所不爭執，是萬海公司辯稱不知託運人LONGROW公司與上訴人間關係及簽發載貨證券情事，亦有理由，同理，本件就萬海公司言，並未簽發提單予上訴人，參照前開說明，上訴人在未收受系爭貨物時成為所有權人時，能否對萬海公司主張為侵權行為，主張為運送中之貨物所有權人，即有疑問。
３、再侵權行為成立之客觀要件如下：須行為人有加害行為、該加害行為須不法、行為侵害權利、發生損害、同時加害行為與損害間有因果關係。又侵權行為主觀要件則是行為人應有故意或過失。訴訟上原告主張因侵權行為受有損害者，自應就前開要件負舉證證明之責。本件上訴人並無法舉證證明被上訴人萬海公司及其受僱人執行運送職務時，有何故意或過失。同時被上訴人萬海公司亦陳稱二造間並無契約關係，根本不知系爭貨物所有權人為上訴人；兼查依上訴人提出載貨證券顯示，本件系爭貨物運送方式為「CFS-CFS」（整裝整拆），即由託運人自行將要運送之貨物包裝封存，裝載於貨櫃內，並於貨櫃加封後，始交由運送人運送，從而在採「CFS-CFS」方式運送時，託運人或載貨證券持有人，應舉證證明貨櫃內貨物狀況良好。然依上訴人提出之檢驗報告則載明，關於系爭貨物因失火受損，而失火主要原因，乃係因該貨櫃內之某些併裝貨物於航程中在貨櫃內發生燃燒現象，導致系爭貨物於貨櫃中遭受燒毀及濕損情事。核與實際運送人萬海公司及其使用人、履行輔助人、代理人或受僱人，對於系爭貨物之裝卸、搬移、堆存、保管、運送及看守無關，是被上訴人萬海公司辯稱就系爭貨物之損失並無何故意或過失之可言，亦屬有據。且查本件萬海公司另辯稱船長於得知該貨櫃發生燃燒現象時，已於第一時間搶救貨櫃並撲滅火勢，此觀該貨櫃所裝之貨物並未全部燒毀，僅係一部燒毀、一部濕損即可查知，並提出船長出具之事實陳述書為據，是更足證萬海公司及船長、海員或其他受僱人就該火災之處理，無故意或過失之可言。綜上上訴人未舉證證明被上訴人萬海公司系爭貨物之毀損、滅失有何故意過失，是其依民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十八條第一項、第二百二十四條之規定，訴請被上訴人萬海公司負侵權行為損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
（四）綜上所述，本件上訴人主張依承攬運送契約及侵權行為等法律關係等，請求被上訴人與ACERTAR公司連帶（不真正連帶）給付上訴人聲明所示金額為無理由，應予駁回，原審亦採相類見解駁回上訴人此部分之訴訟及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已明，二造間所提出證據未經審酌部分及其他攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條判決如主文。
中華民國九十三年十一月三十日
民事第四庭
審判長法官盧彥如
法官唐于智法官洪遠亮正本係照原本作成不得上訴中華民國九十三年十二月二日
書記官柯金珠