裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年原上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國111年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度原上訴字第7號上訴人即被告 葉采儒 選任辯護人 張浚泓 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原訴字第58號中華民國110年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第15036、15037號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉采儒明知「4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathionoe、Mephedrone、4-MMC)」、「甲基-N、N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)」、「 芬納西泮 (Phenazepam)」、「愷他命（Ketamine）」均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟與其配偶吳○○（尚由原審審理中）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年6月1日某時許，吳○○透過通訊軟體微信與 陳憲致 達成買賣毒品之合意後，即指示葉采儒攜帶毒品前去交易，而於同日下午5時50分許，陳憲致依約前往臺中市○○區○○路000號之真愛逢甲大樓外等候交易時，葉采儒即當場交付1 包愷 他命及2包小惡魔毒果汁包（含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N、N-二甲基卡西酮」、「芬納西泮」等成分）予陳憲致，並向陳憲致收取價款新臺幣（下同）4900元而完成交易，復將收取之價款悉數轉交予吳○○。嗣陳憲致於109年6月2日為警查獲上開所購買之毒品及供出上情，經警於109年7月17日拘提葉采儒到案，並扣得筆記本1本而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第215至218、234至240頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21988號卷《下稱偵21988卷》第15至18、19至20、81至82、83至85頁，原審卷第132、176頁，本院卷第214、240至242頁），核與證人即共犯吳○○、購毒者陳憲致於警詢及偵查中之證述情節（見臺灣臺中地方檢察署109年度他字第5358號卷《下稱他5358卷》第37至42、67至70、87至89頁，臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25210號卷《下稱偵25210卷》第156至159頁）相符，並有真愛逢甲大樓監視器錄影畫面擷圖、陳憲致與吳○○之通訊軟體微信對話紀錄（見他5358卷第23至25、27至33頁）；臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院109年6月9日草療鑑字第1090600095號鑑驗書（見偵21988卷第39至41、75、125頁）；臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵25120卷第150至154頁）等在卷可稽，並有扣案之筆記本1本可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且被告於原審審理時已供陳有從中獲利等情（見原審卷第132頁），足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及法律適用之說明㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決意旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，其中：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後之規定提高罰金刑之刑度。是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定並未較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，故被告須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條項規定減輕其刑，其減輕其刑之要件較修正前之規定為嚴苛，經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定並未較有利於被告。
⑶另毒品危害防制條例雖於同日修正增訂第9條第3項，規定
：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告販賣混合摻有上開第三級毒品成分果汁包之行為，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。
⑷綜上，經綜合比較上開條文修正前、後之結果，均以修正
前毒品危害防制條例之規定，較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用行為時之法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。
㈡按「4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathionoe、Mephedron
e、4-MMC)」、「甲基-N、N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)」、「芬納西泮(Phenazepam)」、「愷他命（Ketamine）」均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法均不得販賣，是核被告本案所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告與吳○○就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均已自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。經查，本案並未因被告之供述因而查獲其毒品來源一節，有臺灣臺中地方檢察署110年9月30日中檢謀強110偵15036字第1109095799號函暨檢附該署檢察官109年度偵字第26706、28931號不起訴處分書各1份（見原審卷第123至128頁）附卷可參，尚難認被告合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，爰不予減輕其刑。
⑶另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。況被告經上開減輕之刑後，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告本件犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
四、上訴駁回之說明㈠原審審理結果，認被告本案販賣第三級毒品犯行，事證明確
，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、所生危害、犯後坦承犯行、素行、學經歷、家庭及經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年七月，經核其認事用法並無違誤，復已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於法定刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。
㈡又被告本件並無刑法第59條減刑規定之適用，業經本院說明
如前，且被告上訴所稱罹患疾病及家庭狀況，固值同情，然此亦未達於足以引起一般人同情，而認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情或得就被告犯行從輕量刑之相當理由，是被告上訴意旨請求再依刑法第59條酌減其刑，並無理由。
㈢綜上所述，被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
五、沒收之說明㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之筆記本1本係供被告本案販毒犯行使用之物一節，業據被告於原審審理時供陳明確（見原審卷第132、133、174頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告本案罪刑項下宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。而沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。準此，數人共同犯罪之情形時，各人之犯罪所得，應就其實際所分得財物宣告沒收或追徵。查被告已將收取之販毒價款4900元全部交予共犯吳○○一節，業據被告於原審審理時供陳明確（見原審卷第132、176頁），且無證據證明被告因本案另有獲得報酬或利益，揆諸前揭說明，自無庸對被告宣告沒收犯罪所得。
㈢另扣案之行動電話1支，雖屬被告所有，惟被告堅稱與本案販
毒犯行無關（見原審卷第132、174頁），且卷內亦無積極證據足證與本案販毒犯行有關，自無從宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中華民國111年5月17日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳姁穗中華民國111年5月17日【論罪科刑法條】109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。