裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第438號刑事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第438號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○原名李志偉
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1400號，中華民國97年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5295號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，詎竟意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利，於民國96年2月4日起至同年月19日止，在附表所示時、地，販賣海洛因予甲○○，與姓名、年籍不詳，綽號「 景全 」、「 阿明 」、「 阿娟 」等人士；每次販賣海洛因約可獲利新臺幣（下同）500元。嗣於同年3月3日21時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號2樓住處為警查獲，並扣得0000000000號行動電話門號晶片卡1張，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照）。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告於偵查中之供述及門號0000000000號行動電話之監聽譯文、通聯調閱查詢單、個人姓名更改資料查詢結果各乙份在卷暨上開行動電話SIM卡一張扣案為其主要論罪依據。
四、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告及公設辯護人主張檢察官於偵查訊問過程有使用「你是在做心酸的喔」、「唉，現在是怎麼樣，你現在是看檢察官好欺負是不是？」等詞句，而認檢察官顯係以不正訊問方式影響被告主觀自由意旨，是被告之偵查陳述不具證據能力云云。然查：經原審勘驗被告於96年3月7日偵訊筆錄之錄音錄影光碟，勘驗結果：「經播放該次之偵查光碟，該次偵訊過程錄影分為3段，第1、2段偵訊晝面錄存於96年3月4日之光碟中，第3段偵訊畫面錄存於96年3月7日之光碟中。第1段偵查光碟經播放後，為檢察官於96年3月7日訊問被告年籍資料之畫面，錄影長度為44秒，其內容與筆錄相符。再播放第2段偵訊畫面，錄影長度為2分28秒，畫面開始於檢察官訊問被告是否瞭解所告知之權利，結束於檢察官將偵訊筆錄第2頁第1行起之問答內容唸予書記官繕打。後播放第3段偵訊畫面，錄影長度為2分28秒，開始於檢察官訊問被告每次販賣毒品給這些人都賺多少，而被告回答差不多500元之晝面。3段之錄影畫面及錄音品質皆清晰，檢察官詢問過程以臺語採一問一答方式進行，詢答間夾雜有檢察官閱卷之停等時間，檢察官詢問語氣溫和，並簡要記載詢答要旨，被告在庭回答時姿勢站立，聽取問題時注意力集中，回答問題時聲音清晰。因訊問被告販賣毒品之經過在第2段錄影進行至第45秒處，且原訊問內容冗長，偵查筆錄僅記載問答結論及要旨，是僅就第2段錄音錄影為逐字譯文如下所載。至第1、3段錄影因與販售毒品無關，是不另做逐字之譯文。」有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第44至45頁勘驗筆錄），則可知檢察官上開言詞僅係在對被告偵查中供述有所懷疑之情況下，為確認事實真偽所為之公開心證，並無恐嚇、威脅之不法取供情事，是被告於偵查中之供述既未見有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情形，尚難謂被告於檢察官偵查時之自白無證據能力。至於該自白是否有其他證據足資證明與事實相符，乃涉依憑自白得否認定犯罪事實之問題，附此敘明。
㈡再按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上
有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，96年12月11日修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件監聽係臺灣板橋地方法院檢察署檢察官因犯罪嫌疑人涉犯毒品危害防制條例案件，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，故依職權核發通訊監察書，有臺灣板橋地方法院檢察署96年1月31日96年丙○ 榮宙監 （續）字第000058號通訊監察書可憑（見偵查卷第39頁），是本案監聽符合前開修正前通訊保障及監察法之法定程序，因此取得之監聽錄音內容，自有證據能力。
五、訊據被告堅決否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣第一級毒品海洛因予甲○○以及姓名、年籍不詳，綽號「景全」、「阿明」、「阿娟」等人等語。經查：
㈠按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其
他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告雖於檢察官偵查中供稱：伊本名李志偉，嗣改名為乙○○。0000000000號行動電話為伊使用。伊自96年1月底2月初開始賣毒品，96年2月4日16時，在三重市○○路街以1,000元代價出售海洛因0.1公克給綽號「景全」，「景全」是當天15時許打電話向伊訂購。96年2月7日18時許，在蘆洲市○○路以2,000元代價出售海洛因0.2公克給「甲○○」，這次伊是向 阿輝 拿貨，賺「甲○○」500元。96年2月13日9時許，在三重市○○○路以1,000元代價出售海洛因0.1公克給綽號「阿明」，『阿明』是在當天上午7時許打電話向伊訂購。96年2月15日20時許，在蘆洲市○○路伊住處樓下，以1,000元代價出售海洛因0.1公克給綽號「阿娟」，「阿娟」是在當天20時許打電話向伊訂購。96年
2月19日上午11時許，在伊住處樓下，以1,000元代價出售海洛因0.1公克給「阿娟」，「阿娟」是在當天11時許向伊訂的。每次販賣毒品大概賺500元左右等語（見偵查卷第69至70頁）。惟嗣於原審、本院前審及本院審理時均否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告供詞前後不一，是否與事實相符，已非無疑。
㈡被告雖自白於96年2月4日16時，在三重市○○路街以1,000
元代價出售海洛因0.1公克給「景全」，惟依卷附96年2月4日15時36分20秒通訊監察譯文所示（見偵查卷第107頁），本次電話係被告先打電話給「景全」，但未接通，嗣「景全」回播給被告，譯文中所載A為被告，B則係「景全」，此經本院勘驗監聽錄音帶，製有勘驗筆錄可憑（見本院卷第36頁反面），而依該監聽譯文所示，係被告向「景全」拿「1張」，並無被告販賣毒品予「景全」之對話，是依該通訊監察譯文，並無法補強被告上揭販賣海洛因予「景全」之自白與事實相符。
㈢卷附96年2月7日17時49分18秒通訊監察譯文（見偵查卷第12
2頁）中，A指被告，B就是「阿輝」，通話內容是被告欲向「阿輝」購買毒品，所述「硬的」指安非他命，「軟的」指海洛因，「二千」、「一千五」各指「2000元」、「1500元」，「朋友要硬的二千」，所稱「朋友」為「甲○○」等情，亦有上揭勘驗筆錄可稽，依該通訊監察譯文所示，雖可認定被告欲以1500元之價格向「阿輝」購買安非他命，再以2000元之價格轉售予「甲○○」，惟經本院合法傳、拘證人甲○○，均未到庭，是單憑上揭通訊監察譯文，尚無法證明被告確否有將該安非他命轉售予甲○○之事實。
㈣卷附96年2月13日上午7時46分7秒通訊監察譯文（見偵查卷
第133頁）中，A指「阿明」，B就是被告，「阿明」欲向被告買「1張」，就是1000元的意思，此為被告所自承（見同上勘驗筆錄），惟辯稱伊後來未再打電話給「阿明」等語。
而依該通訊監察譯文內容所示，「A：現在跟你拿1張。B：
好啦。A：要在哪？B：我先打看看再打給你。A：好啦」，足徵被告與阿明雖談及買賣毒品情事，但顯然被告當時對無毒品可供販賣，欲詢問後再與「阿明」連絡，惟依該通訊監察譯文並無法證明被告確有再與「阿明」連絡，並交付毒品之事實。
㈤卷附96年2月15日20時19分50秒及2月19日上午11時11分56秒
、同日19時48分31秒通訊監察譯文（見偵查卷第138、151、152頁）中，A指「阿娟」，B就是被告，亦為被告所自承，惟辯稱：其談話內容是「阿娟」要1張即1000元的海洛因，要伊幫忙打電話給伊朋友，但伊並未拿毒品給「阿娟」，記憶中「阿娟」有一次到伊家中，剛好伊朋友藥頭「 阿文 」也在，「阿娟」就直接跟「阿文」交易毒品等語（見本院卷第36頁反面、第37頁），是依上開通訊監察譯文所載，雖可證明被告與「阿娟」有談及買賣毒品情事，但因卷內並無綽號「阿娟」者之真實姓名、年籍，無法傳喚到庭作證，而依該通訊監察譯文亦無法證明被告確有販賣毒品予「阿娟」及販賣之數量，憑此亦不足為被告自白之補強證據甚明。
㈥綜上所述，本案被告雖於偵查中自白販賣毒品海洛因，然其
自白或與事實相佐，或無其他證據足以補強擔保其自白之真實性，自難單憑被告之自白，遽認被告確有販賣海洛因之犯行。從而，檢察官所提被告販賣第一級毒品犯行之證據，無從使本院形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第一級毒品之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年3月24日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國98年3月24日附表：
一、販賣時間：96年2月4日下午4時許。販賣地點：臺北縣三重市○路○街某處販賣內容：以1000元之代價，出售海洛因0.1公克與持用0000000000號行動電話門號之真實姓名年籍不詳，綽號「景全」之人士。
二、販賣時間：96年2月7日下午6時許。販賣地點：臺北縣蘆洲市○○路某處。
販賣內容：於96年2月7日下午5時49分許，向持用0000000000號行動電話門號之真實姓名年籍不詳，綽號「阿輝」之男子，以1500元訂購海洛因0.2公克，嗣取得前開海洛因後，於同日下午6時許，在臺北縣蘆洲市○○路某處，以2000元之代價，出售前開海洛因與甲○○。
三、販賣時間：96年2月13日上午9時許。販賣地點：臺北縣三重市○○○路某處。
販賣內容：以1千元之代價，出售海洛因0.1公克與持用（02）00000000號市內電話之真實姓名年籍不詳，綽號「阿明」之人士。
四、販賣時間：96年2月15日下午8時許。販賣地點：臺北縣蘆洲市○○路○○○號。
販賣內容：以1千元之代價，出售海洛因0.1公克與持用0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳，綽號「阿娟」之人士。
五、販賣時間：96年2月19日上午11時許、同日下午8時許。販賣地點：臺北縣蘆洲市○○路○○○號。
販賣內容：以1千元之代價，出售海洛因0.1公克與持用0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳，綽號「阿娟」之人士。