裁判字號：最高法院104年台上字第3483號刑事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：違反食品衛生管理法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三四八三號上訴人 黃語慧 民國00年0月00日生選任辯護人 廖于清 律師上列上訴人因違反食品衛生管理法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年七月十六日第二審判決（一０四年度上訴字第三八０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０三年度偵字第二００五、二００六、二六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、原判決犯罪事實二部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人黃語慧有原判決事實欄二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，經比較新舊法律適用，依行為時法（民國一０三年二月五日修正公布之食品安全衛生管理法）改判仍論處上訴人共同犯食品不得製造、販賣添加未經中央主管機關許可之添加物罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：（一）原判決未詳予區分上訴人販售之豆芽菜，亦有未浸泡過「低亞硫酸鈉」者，逕將包含有浸泡及未浸泡者之出貨數量，皆列入計算犯罪所得，併予宣告沒收，已違刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定不得推定事實之證據法則。（二）關於「低亞硫酸鈉」是否會危害人體健康乙節，原審認定之犯罪情節較第一審輕，然原審與第一審之宣告刑幾無差異，顯違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則。（三）本件犯行所生危害輕微，他案相似案件犯罪情節重於本案仍獲緩刑，原審未予宣告緩刑且諭知不得易科罰金，顯有違誤云云。
三、惟查：（一）一０三年二月五日修正公布之食品安全衛生管理法增訂第四十九條之一，規定「（第一項）故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償。（第二項）為保全前項財物或財產上利益之追徵或財產上之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。」；一０三年十二月十日該條規定再經修正公布，規定：「（第一項）犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。（第二項）為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。（第三項）依第一項規定對犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體為財物或財產上利益之沒收，由檢察官聲請法院以裁定行之。法院於裁定前應通知該當事人到場陳述意見。（第四項）聲請人及受裁定人對於前項裁定，得抗告。（第五項）檢察官依本條聲請沒收犯罪所得財物、財產上利益、追徵價額或抵償財產之推估計價辦法，由行政院定之。」考其立法理由，不法利得沒收，可謂對抗經濟犯罪之重要刑事措施，於性質上係屬「類似不當得利之衡平措施」，立法目的係為避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯罪所得，其修法主旨：其一，確認沒收之標的，除有體財物，包括無體財產上利益，且縱未扣案，亦得透過追徵、抵償之機制，達到澈底剝奪犯罪所得；其二，立法者於一０三年十二月十日透過再次修正，將不法所得之取回，擴張於未受刑事追訴之第三人；其三，為避免沒收、追徵、抵償之範圍標準不一，造成實務認定歧異之結果，復授權行政院訂定客觀之推估計價辦法。又關於上揭沒收標的「不法利得範圍」之認定，非屬犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，而應適用「自由證明程序」，僅需釋明其合理之依據為已足，前開第五項「不法利得推估計價」規定以及德國刑法第七十三條之二之立法，均採相同法理。至法院推估利得範圍所需之合理依據，應視具體個案而定，如依卷存之相關事證資料已足資推估利得數額者（例如銷貨憑證），固已達釋明之程度；苟於相關事證資料未明時，則參酌上揭規定授權行政院所訂定之推估計價辦法，以進行合適之推估。倘事實審法院已依上揭程序而進行合理之推估，且於理由內就其依據為相當之說明時，則不能遽指為違法。原判決審理結果，於事實欄二認定本件上訴人製造、販賣浸泡未經中央主管機關許可添加物「低亞硫酸鈉」之豆芽菜，時間係自一０三年三月一日至四月十五日（四月十六日查獲當天並未販售），計有四十六日，復於理由內敘明：本件並未扣得上訴人販賣浸泡「低亞硫酸鈉」豆芽菜之發票、估價單等銷貨紀錄，然依憑上訴人於偵查中之供述「一天出貨量八百斤」、「一天賣新台幣（下同）二千四百元」，及參諸上訴人一０三年四月十六日當日遭查獲浸泡「低亞硫酸鈉」豆芽菜之數量（見偵二００五號偵查卷第
四一、一六、九五頁），以每日販售八百斤，每斤三元，販售四十六日為基礎，計算上訴人本件犯罪所得為新台幣十一萬四百元（800斤x3元x46日=110,400元），既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，並為其推估計算方法之說明，依上揭說明，洵無違法可指。上訴意旨指摘原判決未證明上訴人所有販售之荳芽菜皆有添加「低亞硫酸鈉」云云，顯係誤解認定犯罪利得適用之證明程序，徒以一己之見解為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑之量定及是否諭知緩刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就其上開犯行，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而量處有期徒刑七月（較第一審量處有期徒刑八月為輕），既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形及不利益變更禁止原則，即不得遽指為違法。至上訴意旨所指其他案件之判決情形，所涉犯罪情節不同，已經原判決說明，且屬各該個案之裁量事項，並無拘束本案效力，尚難比附援引，原判決復已說明上訴人製造、販賣有添加物之豆芽菜時日非短，所販數量亦不少，甚於一０二年十二月十七日第一次遭查獲後再為本件犯行，因認不宜為緩刑宣告之理由，並不違法。上訴意旨，無非就原審量刑之職權行使及原判決明白論斷之事項，徒憑己意任指為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、原判決犯罪事實一部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴犯一０二年六月十九日修正公布之食品衛生管理法第四十九條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月十九日
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