裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1494號刑事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1494號上訴人即被告 朱國文 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第743號，中華民國101年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第732號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱國文於民國99年3、4月間，經由網路認識 溫秀玲 ，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，在新竹地區某處，向溫秀玲佯稱：其職業為中醫師，在嘉義、臺南等地行醫，因突遭朋友騙走積蓄新臺幣（下同）600多萬元，急需資金周轉繳交銀行貸款、車貸、房租和會錢及購買藥材云云，向溫秀玲借款70萬元，並保證其月收入最少10萬元以上，名下有高雄壽山街和美術館透天厝各1棟，可向銀行辦理增貸後如數返還，溫秀玲因而陷於錯誤，於同年4月至6月間，分別以現金、在臺北地區操作ATM匯款及前往臺北富邦商業銀行基和簡易型分行（設臺北市○○區○○路0段00000號）、臺北富邦商業銀行基隆路分行（設臺北市○○區○○路0段00號）匯款等方式，陸續交付朱國文共70萬元。又朱國文於借貸後，因溫秀玲要求其提出工作、房產等資料以證明其財力，朱國文為取信於溫秀玲，明知其未經 林滿堂 之同意或授權，亦未任職於聖天堂中醫診所，竟基於行使偽造特種文書之犯意，於99年7月間，先委由不知情之真實姓名、年籍不詳之成年刻印人員偽刻「林滿堂」印章1枚，旋在其位於嘉義市○○街○○○巷○號13樓之住處內，持上開偽刻之印章蓋用在診所任職契約保證書之診所負責人欄上，偽造聖天堂中醫診所負責人林滿堂之署押及印文各1枚，以偽造完成朱國文任職於林滿堂擔任負責人之聖天堂中醫診所之診所任職契約保證書特種文書後，並基於行使變造公文書之犯意，先向嘉義市地政事務所申請高雄市○○段○○段○○○○○○○○○○號等地號土地登記謄本及高雄市○○街○○號建物（即高雄市○○區○○段0○段0000000000號）登記謄本，再將上開土地、建物登記謄本上所有權人「 朱清隆 」，變造為「朱國文」名義後，將上開偽造之診所任職契約保證書特種文書及變造之土地、建物登記謄本公文書均影印傳真予溫秀玲以為行使，致溫秀玲陷於錯誤，誤信朱國文確為聖天堂中醫診所之中醫師，名下亦有上開房地產權，足生損害於溫秀玲、林滿堂、聖天堂中醫診所及國家地政機關公文書之正確性。嗣溫秀玲見朱國文未依約還款，詢問其向銀行貸款進度時，朱國文竟基於恐嚇之犯意，於同年4月至7月間之某日，在其上開住處，傳送內容為：「妳就不用再多跟我說什麼，大家同歸於盡吧」云云之簡訊，至當時位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號住處之溫秀玲所使用之手機內，以上開加害生命、身體之事，恐嚇溫秀玲，致溫秀玲心生恐懼，致生危害於安全。
二、案經溫秀玲告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、證人即告訴人溫秀玲於警詢時所為之陳述（見他字卷第11、12頁），為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，然公訴人與上訴人即被告朱國文於本院審理時，均表示對於上開陳述之證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第99頁），本院審酌上開陳述製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，而具有證據能力。又告訴人於偵查中之陳述（見他字卷第6、7頁），雖未於供前或供後具結，惟按，依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。
查告訴人於偵查中及原審準備程序時，檢察官及法官均非以證人身分傳喚，而係以告訴人身分傳喚到庭接受訊問（見他字卷第6、7頁、原審卷㈠第23頁反面、原審卷㈡第13、14頁及原審卷㈢第9、10頁），揆諸上開判決意旨，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又告訴人於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告未曾提及告訴人於檢察官偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開陳述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，且被告於本院審理時，均表示對於告訴人於偵查時陳述之證據能力沒有意見，同意作為證據使用等語，且均未聲請傳喚告訴人為證人（見本院卷第99頁），顯已放棄其詰問權，本院審理時就告訴人之證言亦依法踐行調查程序，故其所為上開陳述均應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人及被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：上開關於上訴人即被告朱國文對告訴人施用詐術，及行使偽造之診所任職契約保證書特種文書及變造之土地、建物登記謄本，以取信告訴人，因而取得70萬元，復傳簡訊恐嚇告訴人等事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷㈢第25頁及第28頁反面，本院卷第100頁反面），核與告訴人溫秀玲之指述相符（見他字卷第6、7頁、第11、12頁及原審卷㈠第23頁反面），並有臺北富邦商業銀行基和簡易型分行匯款委託書影本3紙、臺北富邦商業銀行基隆路分行匯款委託書影本1紙、中國信託ATM轉帳交易明細表影本4紙、臺北富邦商業銀行ATM轉帳交易明細表1紙、偽造之診所任職契約保證書1紙、變造之高雄市○○區○○○○段○○○○○○○○○○號土地登記第2類謄本、變造之高雄市○○區○○○○段○○○○○○○○○○號建物登記第2類謄本，及所有權人為 朱隆清 之高雄市○○區○○○○段○○○○○○○○○○號土地登記第2類謄本、高雄市○○區○○○○段○○○○○○○○○○號建物登記第2類謄本各1份在卷可證（見他字卷第23頁至第26頁），復有翻拍簡訊內容照片2紙在卷可稽（見他字卷第20頁），是依上述各項補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告確實有為如事實欄一所載之行使偽造特種文書、行使變造公文書、詐欺取財及恐嚇致生危害安全等犯行，堪予認定。
叁、論罪：
一、按影本與原本有相同之效果，將土地所有權狀原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造公文書罪（最高法院81年度臺上字第1391號判決意旨參照）。又在職證明係關於個人服務之文書，而屬刑法第212條之特種文書。
二、核被告朱國文所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、第216條、第211條之行使變造公文書罪及第305條之恐嚇危害安全罪。其偽造印章、印文後，用以偽造特種文書後，進而行使，及變造公文書後，進而行使，其偽造印章、印文之階段行為，應為偽造特種文書之行為所吸收，其偽造特種文書及變造公文書之低度行為，應分別為其行使偽造特種文書及行使變造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告委託不知情之真實姓名、年籍不詳成年刻印人員偽刻「林滿堂」印章1枚，為間接正犯。而其上開行使偽造特種文書、變造公文書以詐欺告訴人，係出於1個犯意，實行1個犯罪行為，而同時觸犯前開數罪名，侵害國家法益、社會法益及個人法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重行使變造公文書罪處斷。又其所犯上開行使變造公文書與恐嚇罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
肆、維持原判決之理由：原審認事證明確，適用刑法第216條、第211條、第212條、第339條第1項、第305條、第55條、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告正值青壯之年，不循正當途徑賺取財物，竟於與告訴人認識後，向告訴人謊稱其職業為中醫師，名下有房產及月收入至少10萬，並貪圖不法利益，騙取告訴人之財物，導致告訴人遭受財產上損失達70萬元，金額非輕；又本案被告係以行使變造上揭機關之公文書之方式，欲取信於告訴人其為有財力之人，實嚴重影響前開機關公文書之正確性及司法機關公信力，被告本件犯罪所生之危害程度非輕，惟被告於犯後終能於原審審理時坦認犯行，面對其刑事責任，堪認已生悔悟之意，兼衡其生活狀況、智識程度及身體患有嚴重疾病，健康狀況不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、拘役20日，並就拘役部分諭知易科罰金折算標準，另說明被告偽造之「林滿堂」署押、印文各1枚，應依刑法第219條規定沒收；偽造「林滿堂」印章1顆，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依同上規定沒收。至該偽造之「診所任職契約保證書」、變造之「高雄市○○區○○○○段○○○○○○○○○○號土地登記第2類謄本」、「高雄市○○區○○○○段○○○○○○○○○○號建物登記第2類謄本」，因被告已交付告訴人而行使，非屬被告所有之物，上開文書部分均不予宣告沒收等情，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥當。被告提起上訴理由略以：我與告訴人認識之初，有提出中醫師的名片予告訴人，但並不是持以借款，也確實有於99年4月至6月間，陸續向告訴人借款70萬元，之後告訴人表示款項是向他人借得，被告不得已方變造土地及建物登記謄本、偽造診所任職契約保證書，交付告訴人，但並非自始設局詐欺，僅因事後還款能力改變，無力清償，而被告亦有於99年6月10日傳送簡訊予告訴人，被告的意思是反正大家都死路一條，不如同歸於盡，但無恐嚇告訴人之意云云，否認犯罪，惟其嗣後於本院審理時，坦承其有如事實欄一所載之犯行（見本院卷第100頁反面），復有上開各項證據在卷可證，均如前述（詳如理由欄貳所載），故被告執前開情詞，否認犯罪，指摘原判決不當，顯無理由，應予以駁回。至被告於本院審理時改稱：其欲與告訴人和解，請求給予緩刑之宣告云云（見本院卷第101頁），查其前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易緝字第63號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於92年5月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其為本件犯行不但造成告訴人受有損害，且迄今已2年餘，仍未積極與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，尚難認被告有何暫不執行其刑之宣告為適當之情形，自無從依刑法第74條第1項第2款之規定，對被告為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國102年5月16日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
行使變造公文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
書記官高瑞君中華民國102年5月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。