裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第431號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第431號上訴人即被告 張俊雄 選任辯護人 蘇明道 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院105年度審訴字第12號中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第14425號、104年度偵字第1177號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張俊雄部分撤銷。
張俊雄共同犯偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張俊雄係從事汽車維修業，其前因偽造文書等案件，經臺灣嘉義地方法院於民國102年10月3日，以102年度訴字第47
2號判決判處應執行有期徒刑10月確定，於103年1月10日易科罰金執行完畢。猶不知悛悔，竟於103年7月30日下午
2時許，因莊 明治 （現由本院審理中）將原引擎號碼「0000-0000000」（即附表編號二所示失竊車輛）之自小貨車委託張俊雄偽造引擎號碼，經張俊雄應允後，二人即共同基於偽造準私文書之犯意聯絡，在臺南市○○工業區內某保養廠，由張俊雄先將該車原引擎號碼「0000-0000000」號以砂輪機磨除後，再以鐵鎚及字膜將引擎號碼偽造為 莊明 治所提供之「0000-0000000」號，而足生損害於監理機關對車籍資料管理之正確性，張俊雄並因而自 莊明治 取得新臺幣（下同）3千元報酬之不法所得。
二、案經臺南市政府警察局○○分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15
9條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官、被告張俊雄及其辯護人於本院審理時，經逐一提示本件判決所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第
198至242頁之審判筆錄）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、本件其餘認定事實所引用之卷內所附非供述證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且於本院審理時，被告及其辯護人就此亦表示對證據能力沒有意見，同意列為本案證據，故均得作為本案之證據。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告張俊雄於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見警卷第82至86頁、偵三卷第173至17
4頁、原審卷第53至55、57至67頁、本院卷第140、163、
239頁），核與同案被告莊明治供述之情節相符（見警卷第
1至9、10至13、14至21頁、原審卷第53至55、57至67頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（莊明治103年12月23日指認）、臺南市政府警察局○○分局103年12月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通聯調閱查詢單、臺南市政府警察局103年10月7日鑑驗通知書、交通部公路總局○○監理站103年10月24日函暨其附件、贓物認領保管單、車輛尋獲電腦輸入單、車輛詳細表、自小貨車失竊現場及指認照片、扣押物品照片4張在卷可稽（見警卷第90至91、
115至119、120至124、145、146至158、159至164、254、260至269頁、偵五卷第59至60頁），足認被告之自白確與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第220條第1項、第210條偽造準私文書罪。
㈡被告與同案被告莊明治就本案之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因偽造文書等案件，經臺灣嘉義地方法院於102年10
月3日，以102年度訴字第472號判決判處應執行有期徒刑10月確定，於103年1月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第112頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原判決撤銷改判之理由：㈠原判決以被告共同犯偽造準私文書罪，事證明確，而判處被告有期徒刑8月，固非無見。惟查：
⒈本件係同案被告莊明治將所竊得附表編號二所示之自用小貨
車，為避免警方之查緝及便於銷贓，委託被告偽造該自用小貨車之引擎號碼，經被告應允後，二人即共同為偽造準私文書之犯行，同案被告莊明治乃本件之始作蛹者，被告為賺取報酬，維持生計，而配合同案被告莊明治之要求辦理，其所為誠屬不該，然就本案之非難性而言，同案被告莊明治之惡性顯重於被告，惟原審就亦為累犯之同案被告莊明治此部分犯行，僅判處有期徒刑5月（同案被告莊明治對原審此部分之判決提起上訴，檢察官就此並未提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段「不利益變更禁止原則」，本院不得諭知較重於原審判決之刑），而對於惡性略輕的被告，卻判處有期徒刑8月，兩相權衡比較之下，原審對被告之量刑稍嫌過重，是被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑，為有理由。
⒉被告於本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正
，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於10
5年7月1日施行，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示，放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。又依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得是否能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。而原審於105年
2月25日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105年
7月1日施行，是原判決就有關被告犯罪所得之沒收部分，未及比較適用，容有未洽。
㈡依上所述，被告本件上訴為有理由，且原判決未及適用新修
正刑法第38條之1第1項之規定，沒收被告本件之犯罪所得，自應由本院將原判決關於被告張俊雄部分撤銷改判。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告已有多次偽造文書前科，因修護廠生意不好，小孩子又將註冊，而觸犯刑典，及其於本院審理時自述高職畢業之教育程度，已婚，結婚大約19年，現在從事汽車修理的工作20多年，1個月大約3萬元至5萬元之收入，之前是受僱，目前是在家自己做，家裡有父母親、太太及2個小孩，1個小孩目前讀大學等一切情狀（見本院卷第240頁之審判筆錄），量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，
認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。是以，關於沒收，自應適用上開修正後沒收相關規定。再者，刑法於104年12月17日增訂第38條之1規定，其中第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；犯罪所得之沒收其作用乃在取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲利，減少行為人再犯之經濟誘因，其性質類似不當得利之衡平措施，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或追徵之諭知。又犯罪所得之沒收或追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（院字2024號解釋）及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104年度台上字第3837號判決意旨參照）。
㈡查被告受同案被告莊明治之委託，共同偽造莊明治所竊取自
用小貨車之引擎號碼，並收受同案被告莊明治所交付之3千元報酬等情，業據被告供承在卷，並經同案被告莊明治陳述屬實（見警卷第12頁），是本件被告共同偽造準私文書犯行之犯罪所得，應為3千元，依刑法第38條之1第1項規定，應予沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第220條第1項、第210條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年10月5日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官易慧玲中華民國105年10月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬───┬────┬──────┬──────┐│編號│行為人│犯罪時間│犯罪地點│被害人│犯罪所得│犯罪手法│罪名及宣告刑││││││或告訴│││││││││人││││├──┼───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│一│ 莊彥 斌│103年6月│臺南巿○│ 林正達 │車牌號碼│被告 莊彥斌 與│莊彥斌共同犯│││ 高明鴻 │5日凌晨1│○區○○││000-00號│高明鴻基於不│竊盜罪，均累││││時許│路000號││大貨車，│法所有意圖，│犯，各處有期│││││之0對面││據被害人│於前開時地，│徒刑壹年。│││││││稱價值約│被告高明鴻負││││││││新臺幣30│責把風，被告││││││││萬元（警│莊彥斌以車號││││││││卷第30頁│000-00號大││││││││）│貨車車內之鑰│││││││││匙啟動電門，│││││││││竊取得手。││├──┼───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│二│莊明治│103年7月│臺南巿○│ 秦孝羿 │車牌號碼│被告莊明治與│莊明治、莊彥│││莊彥斌│28日凌晨│○區○○││0000-00│莊彥斌共同基│斌共同犯加重││││2時30分│里00之0││號自小貨│於不法所有意│竊盜罪，均累││││許│號旁││車，據被│圖，由被告莊│犯，各處有期│││││││害人稱價│明治先指示被│徒刑壹年。│││││││值約新臺│告莊彥斌竊取││││││││幣20萬元│車號0000-00││││││││左右（警│號自小貨車，││││││││卷第231│被告莊彥斌即││││││││頁）│於前開時地，│││││││││持客觀上可供│││││││││凶器使用之T│││││││││型板手開啟車│││││││││門，並發動電│││││││││門駛離之方式│││││││││，竊取得手，│││││││││之後再將該車│││││││││交給被告莊明│││││││││治。││├──┼───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│三│莊明治│103年8月│臺南巿○│ 陳宗仁 │車牌號碼│被告莊明治與│莊明治、莊彥│││莊彥斌│3日凌晨│○區○○││0000-00│莊彥斌共同基│斌、 李天 福共│││ 李天福 │3時10分│街00巷00││號自小貨│於不法所有意│同犯加重竊盜│││││號之0││車，據被│圖，由被告莊│罪，莊明治、│││││││害人稱價│明治先聯繫被│莊彥斌均累犯│││││││值約10萬│告莊彥斌要求│，各處有期徒│││││││元（警卷│協助竊取小貨│刑拾月。李天│││││││第271頁│車，被告莊彥│福處有期徒刑│││││││）│斌再夥同被告│柒月。││││││││李天福一同外│││││││││出，於前開時│││││││││地，由被告莊│││││││││彥斌負責把風│││││││││，被告李天福│││││││││持客觀上可供│││││││││凶器使用之T│││││││││型板手開啟車│││││││││門，並發動電│││││││││門駛離之方式│││││││││，竊取得手，│││││││││之後再將該車│││││││││交給被告莊明│││││││││治。││├──┼───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│四│莊明治│103年8月│臺南巿○│ 余世文 │車牌號碼│被告莊明治與│莊明治、莊彥│││莊彥斌│10日凌晨│○區○○││0000-00│莊彥斌共同基│斌共同犯加重││││1時30分│路00號前││號自小貨│於不法所有意│竊盜罪，均累││││許│││車，據被│圖，由被告莊│犯，各處有期│││││││害人稱價│彥斌駕車搭載│徒刑壹年。│││││││值約10萬│被告莊明治，││││││││元（警卷│於前開時地，││││││││第284頁│由被告莊明治││││││││）│指示竊取物品│││││││││並把風，被告│││││││││莊彥斌持客觀│││││││││上可供凶器使│││││││││用之T型板手│││││││││開啟車門，並│││││││││發動電門駛離│││││││││之方式，竊取│││││││││得手，被告莊│││││││││彥斌再駕駛該│││││││││車交給被告莊│││││││││明治。││├──┼───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│五│莊彥斌│103年8月│臺南巿○│ 李俊義 │車牌號碼│被告莊彥斌與│莊彥斌共同犯│││高明鴻│15日凌晨│○區○○││00-0000│高明鴻為遂行│加重竊盜罪，││││1時30分│里00號││號自小客│附表編號六所│均累犯，各處││││許│││車，車齡│示之犯行及避│有期徒刑捌月│││││││十幾年，│免遭查緝，於│。│││││││剩餘價值│前開時地，先││││││││無幾。│由被告高明鴻│││││││││騎乘機車搭載│││││││││被告莊彥斌至│││││││││現場，再由被│││││││││告莊彥斌持客│││││││││觀上可供兇器│││││││││使用之T型板│││││││││手發動車輛電│││││││││門駛離之方式│││││││││竊取得手。││├──┼───┼────┼────┼───┼────┼──────┼──────┤│六│莊明治│103年8月│臺南巿○│ 吳啟全 │車牌號碼│被告莊明治與│莊明治、莊彥│││莊彥斌│15日凌晨│○區○○││0000-00│莊彥斌共同基│斌共同犯加重│││高明鴻│2時10分│里0之00││號自小貨│於不法所有意│竊盜罪，均累│││││號││車，據被│圖，由被告莊│犯，各處有期│││││││害人稱價│明治聯繫被告│徒刑拾月。│││││││值約10萬│莊彥斌要求協││││││││元（警卷│助竊取小貨車││││││││第323頁│，被告莊彥斌││││││││）│即夥同被告高│││││││││明鴻一同外出│││││││││，於前開時地│││││││││，由被告莊彥│││││││││斌持客觀上可│││││││││供凶器使用之│││││││││T型板手開啟│││││││││車門，並發動│││││││││電門駛離之方│││││││││式，竊取得手│││││││││，被告莊彥斌│││││││││再駕駛該車交│││││││││給被告莊明治│││││││││。││└──┴───┴────┴────┴───┴────┴──────┴──────┘