裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上訴字第939號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上訴字第939號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳文良選任辯護人吳健安律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第808號中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第779號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
陳文良犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。並於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，最長不得逾參年。
事實
一、陳文良曾犯有竊盜、詐欺、麻醉藥品管理條例等前科，於民國86年間犯詐欺、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8月，於89年7月19日縮刑期滿執行完畢，詎陳文良仍不知悔悟，於89年8月11日晚間7時許，約代號0000-00000女子（00年0月生，已滿16歲，真實姓名年籍資料詳如卷附代號與真實姓名對照表，下稱Ａ女）觀賞電影，Ａ女應陳文良之邀，並約其女同事前往，三人一起吃完飯後，遂共同前往臺中市○○○街○○○號「第一廣場」瘋馬MTV包廂觀賞電影。影片播放期間，Ａ女之女同事因故離開包廂。陳文良竟基於強制性交之犯意，以身體用力壓倒Ａ女在沙發上，以手抓住Ａ女的雙手，而Ａ女不從掙扎，陳文良即以雙手與Ａ女拉址，並以身體壓住Ａ女身體，以手用力脫掉Ａ女內褲，而後將其陰莖插入Ａ女陰道內抽動至射精為止，致使Ａ女之手臂、脖子及肩膀有多處抓痕，而以此強暴之方法與Ａ女為性交行為得逞一次。嗣因偵辦陳文良另涉嫌妨害性自主案件，經採集陳文良DNA檢體比對，發現與Ａ女遭性侵採集之DNA相符，而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由改制前臺中市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所規定，同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人即告訴人Ａ女於偵查中所為之證述，係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人Ａ女於檢察官偵查中所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人Ａ女亦經原審及本院審理時以證人之身分傳訊到庭詰問，以保障被告之反對詰問、對質權利，應認調查證據之程序已屬完備，是揆諸前開規定，Ａ女於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，並均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷㈠第39頁、40頁、162頁、199頁、卷㈡第22頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告於原審及本院審理時固坦承於上揭時、地確有與Ａ女為性交行為乙情不諱（見原審卷第136頁、本院卷㈠第38頁反面、卷㈡第35頁），惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊並無以強暴、脅迫或違反Ａ女之意願而與Ａ女為性交行為，Ａ女當時係自願與伊發生性交行為云云。
二、經查：
㈠、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號著有判例參照）。
㈡、次按刑法強制性交罪所指之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗之謂。復按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。而該次修正前之刑法用語「姦淫」一詞，其意為男女私合或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對被害人誠屬難堪，故配合刑法第16章之修正，於刑法第10條第五項增列「性交」之定義；又為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係刑法所稱之「性交」，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第10條第五項再修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」祇要是行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，最高法院著有98年度台上字第3016號判決意旨可資參照。
㈢、查被告確有於上開時、地施以不法腕力，而違反證人即告訴人Ａ女意願並達其性交目的之行為，對Ａ女為強制性交之事實，業據證人即告訴人Ａ女於警詢時證述：「陳文良先將身體撲向我，撲向我之後，我有反抗，我們互相拉扯。」、「他壓住我的身體。」、「他只有將他的性器插入我的性器中。」、「有射精，射精在我的體內。」、「因為我們有拉址，我的手臂、脖子、肩膀有被他抓傷。」（見警卷第10頁、11頁、13頁）、於偵查中證稱：「我們先去吃飯，之後去看MTV，在看MTV時我的女同事先去領錢離開，剩下我和陳文良在MTV內，陳文良就撲上來，就拉扯，他就性侵得逞。」、「（你受傷的部位？）手有被抓紅紅的，頸肩部也是被抓到紅紅的。（你同事當時去那裡？）她是去領錢。」（見偵查卷第26頁、52頁、53頁）、於原審審理時又證述：「（你跟 小敏 跟被告在約定的電子或音響行見面之後，你們行程為何？）我們三個人先去吃飯，就在第一廣場附近吃飯，吃完我們就去第一廣場裡面的MTV。」、「（當初是誰提議要去看MTV？）是被告。」、「（包廂內的座位為何？）長沙發，整個貼牆的。差不多可以坐四人。」、「（你們在哪裡等？）就坐在沙發上，被告坐靠門那邊，我坐在裡面那邊。」、「（請敘述過程？）就有點拉扯，被告說不要這樣，大家出來玩，他的手就一直過來摸我，我就用手推開他。後來就開始他就把我壓在牆角那邊，就開始拉扯。後來就他的力氣比較大，他壓住我。」、「（他把你壓在牆角那邊，妳那時候是被壓躺在沙發上嗎？）一開始是坐著，兩個人拉扯，後來是壓倒，我坐的靠的牆壁那邊，我倒在沙發上。」、「（他把你壓倒在沙發上之後？）拉扯衣服，他就拉扯我的衣服、手、肩膀，我的腿被他的腿壓住。我有推開被告，他就拉住我的手跟肩膀。」、「（被告有無脫掉你的衣服？）上衣有破掉，但是沒有脫掉，但是下半身有脫掉。」、「（你當初穿著為何？）連身裙，連身上面肩膀那邊的有綁帶子跟扣子。下半身就是底褲。」、「（被告是以他的性器官插入你的性器官嗎？）是。」、「（後來有無射精？）有。」、「（你當時有無受傷？）就手、肩膀、脖子全部都是紅的，還有破皮，護士有幫我擦藥，還有幫我剪指甲，說要留下來。」、「（你的手、肩膀、脖子為什麼會受傷？）就在MTV時候，被告抓住我的手，我掙扎，就紅紅的都是手指印，脖子跟肩膀是拉扯的時候去抓傷的。」、「（妳內褲是被告強脫下來的嗎？）扯下來的。」、「（你們到派出所是先作筆錄或是去驗傷？）先去醫院驗傷。」、「後來媽媽很快就到了，是媽媽陪我去驗傷的。」、「（你當時手、脖子、肩膀的傷勢是很明顯的嗎？）看得出來，是有手指的抓痕、有紅紅的，有破皮，她有剪我指甲。」（見原審卷第57頁至59頁、60頁反面、61頁、63頁、68頁）、於本院審理時結證：「（89年8月11日案發當晚，你跟誰到MTV看影片？）被告，還有另一個女生。」、「（另外一個女同事為何要先走？）她說她有事情要先走。」、「到MTV之前，你有跟被告和那名女同事一起吃飯？）對。」、「（這次吃飯、到MTV，是誰約誰的？）是被告約我的。」、「（另一名女同事，為何也去參加？）是我約她的。」、「（你何時認識被告？）在紅茶店認識，我不知道什麼時候。」、「（89年8月11日晚上，在MTV店裡，被告是否對妳強制性交？）對。」、「妳當時有反抗嗎？）有。」、「（妳如何反抗的？）我用兩手去抓他，去推他。」、「我應該是穿綠色連身裙，有綁二、三條細肩帶。」（見本院卷㈠第203頁反面、204頁）等語，另證人即告訴人Ａ女於案發後即89年8月11日晚間11時23分許，前往臺中市澄清醫院接受檢查時，其急診病歷記載「Vagina:muchSplm(應即為sperm)pooling」（陰道：許多精液存留）；該醫院於同日晚間11時40分所開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，在「陰部」一欄亦為「陰道內有精液存留」之記載；經對Ａ女陰道深處、陰道、內褲以棉棒採取檢體，再與事後取得之被告唾液進行鑑驗結果，其中陰道深處精子細胞層之DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相同；陰道棉棒、內褲精子細胞層之DNA-STR型別亦與之相符。此有澄清醫院99年12月15日澄高字第990555號函所附Ａ女病歷資料（見原審卷第86頁、第87頁密封袋）、澄清醫院89年8月11日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷第34頁）、內政部警政署刑事警察局98年10月28日刑醫字第0980138186號鑑驗書（見警卷第16頁、17頁）附卷可稽，是就前開客觀跡證，足認被告於前述89年8月11日晚間11時23分前不久，確有與Ａ女為性交之行為，被告且射精於Ａ女陰道內，實可認定，足認被告確有於上揭時、地基於強制性交之犯意，以身體用力壓倒Ａ女在沙發上，以手抓住Ａ女的雙手，而Ａ女不從掙扎，陳文良即以雙手與Ａ女拉址，並以身體壓住Ａ女身體，以手用力脫掉Ａ女內褲，而將其陰莖插入Ａ女陰道內抽動至射精為止，致使Ａ女之手臂、脖子及肩膀有多處抓痕，而以此強暴之方法而與Ａ女為性交行為得逞一次，亦可認定。
㈣、被告於警詢時供述：伊因當時喝很多酒，伊不記得是否有與Ａ女為性交之行為（見警卷第5頁反面、6頁），是被告警詢時之供述閃爍模糊，無法確定是否有與Ａ女為性交行為；而於偵查中供述：「（在MTV內你們有無發生性行為？）沒有發生性行為，只有半套式服務。」、「（你有無和她發生性行為？）那個地方有透明的玻璃，從外面可以看到裡面，她不願意。」、「他們店內是做半套式服務性質，MTV的房間只有二、三坪大，如果我要對她做性行為，她為何不叫，如果她有叫的話，我可以跑得掉嗎？包廂內也有服務鈴。」、「我不可能在短時間內與她有性行為。」、「（既然是半套的服務，為何被害人陰道內有你的精液？）真的是半套式服務，可以確定是從被害人的陰道驗出的嗎？我沒有對她強制性交，房間內的空間很小，不可能做（性交行為）。」（見偵查卷第57頁、58頁），是被告於偵查中卻稱僅為半套式服務（即以手或口為客人搓揉或吸吮性器至射精），堅決否認有與Ａ女為性交行為，並於檢察官質問Ａ女之陰道確檢出留有被告精液時，即以懷疑探詢之語氣回答確定是從Ａ女之陰道內檢出嗎？其證詞實係游移不定；嗣於原審審理時則供述：「我跟Ａ女有性行為」、「承認有跟她發生性交」、「（你剛說你跟Ａ女有發生性交行為，你的性器官有無插入她的性器官？）有。我有射精在她體內，不然怎麼會有DNA。」（見原審卷第18頁反面、133頁、137頁反面）、於本院審理時亦供述：「有性交行為。」（見本院卷㈠第38頁反面）等語，被告於原審及本院審理時則坦承確有於上揭時、地與Ａ女為性交行為，惟均否認有何強制性交之犯行，且被告於原審審理時對其坦承於上揭時、地確有與Ａ女為性交行為乙事供述：「98年12月18日警方有告訴我說被害人未滿18歲，我會怕。」、「（你說起訴才承認有性交是否如此？）是。」、「（你承不承認性交與起不起訴【另案臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第13838號、第16371號涉犯妨害性自主案件】有什麼關係？）有。」、「我不願意承認【性交】是怕卡到未成年部分。」等語（見原審卷第137頁反面、第140頁），足見被告對於有否與Ａ女為性交行為，由警詢供述不確定，偵查中供稱係半套式服務，否認性交，並探詢式回答其精液確在Ａ女陰道內檢出，而至原審及本院審理時始坦承確有與Ａ女為性交行為等情，其前後供述，顯然不一致，故而被告否認有何強暴方法而與Ａ女為性行為，非無疑問。
㈤、證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查中、原審及本院審理時一致證述： 伊有 向臺中市警察局第一分局繼中派出所報案，由其母親陪同去澄清醫院驗傷、採證，有採集指甲及確有換穿衣服乙節（見警卷第8頁、10頁、偵查卷第52頁、原審卷第61頁、65頁、66頁、68頁、本院卷㈡第206頁），核與內政部警政署刑事警察局99年12月27日刑醫字第0990168410號函所檢附之性侵害案件證物檢測紀錄表及疑似性侵害案件證物採集單【檢查醫師： 劉世明 ，協助檢查人員： 張小菁 】上確有記載被害人外衣檢體1件及被害人左、右手指甲各1件乙節相符（見原審卷第96頁至103頁），按證人即告訴人Ａ女既能就案發時其報案、驗傷、採證乙情證述明確，足認證人即告訴人Ａ女所為上開遭被告以上開強暴方法而為性交乙事，應非子虛。再者澄清醫院99年12月15日澄高字第990555號函所檢附之證人即告訴人Ａ女病歷之急診護理評估表內，亦記載Ａ女主訴身上有多處抓痕，病人由家人接回乙節，亦有該醫院Ａ女之病歷、急診護理評估表在卷可稽（見原審卷第86頁後附證件存置袋內），並經證人即澄清醫院急診室護士 張呈鳳 於本院審理時證述：「【請提示原審卷第87頁急診護理評表】這份急診護理評估表是否妳填寫的？）是，是我的筆跡。」、「（妳是否有親眼看到，患者身上有多處抓痕，才會做此記載？）我的護理紀錄都是我看到或是患者主訴，我剛看到寫的是病人主訴，外傷是我有看到才會寫下來。」、「驗傷診斷書何時開的我不清楚。」、「驗傷診斷書記載時，我已經下班了，接下來的流程是另一個同仁，我們問完後，她要去採檢體，記載驗傷診斷書當時我是不在場，應該是同仁張小菁在場。」、「（妳在護理部，填寫診斷證明書的人，是否要參考妳的護理紀錄？）會用圖形畫外傷，診斷證明書都是醫師開的，他會就他看到的紀錄，他也會看我們前面怎麼寫，護理紀錄都在病歷裡面。」、「（妳寫『主訴欄』的時間，是在醫師看完病患之前，還是之後？）之前。我們要先問病人，妳為什麼來看，問完後才交給醫師。」（見本院卷㈠第81頁反面至83頁），又證人即澄清醫院急診室護士張小菁於本院審理時證稱：「（對於Ａ女急診護理評估表，你是否接張呈鳳的班有何意見陳述？）是的。」、「（後來是否你帶Ａ女給醫師驗傷？）是的。」、「（醫師是否就是劉世明醫師？）是的。」、「（如果張呈鳳有這樣的記載【即Ａ女身上有多處抓痕】，你是否會看一遍？）會。」、「（如果張呈鳳的記載是有錯誤，你會在評估表上寫出意見嗎？）如果有錯誤，我會請張呈鳳小姐直接在評估表上修改。
」、「（Ａ女的身上有抓痕，是否在交班時作確認？）會。」、「（如果Ａ女身上有抓痕，你帶她去給醫師驗傷時，是否會告知醫師這件事？）一般醫師會根據護理人員去斟酌，但醫師是否會去記載，我不清楚，因為有些外傷，是屬於發紅，沒有傷口，但也是屬於抓傷的一種，此部分要請教醫師。」、「（你的意思係說有些抓痕不到外傷的程度？）是的。」、「（一般病患向你主訴她身上有受傷，你們會查看其身體的確有受傷，才記載在評估表上，或者只要病患說有受傷，你們就記載有受傷？）病患主訴過，我們會評估確定有受傷才記載。」、「（你帶Ａ女到劉世明醫師那裡驗傷時，這段期間你做什麼工作？）協助醫師診察。」、「（你當時如何協助醫師診察？）一般醫師會詢問病患，我就會讓病患上診台，如患者有主訴病患被性侵後還沒有清洗，我們就會蒐集內褲如果他有做反抗的動作，會剪指甲蒐集在證物盒內。」、「（Ａ女於原審有陳稱他的手、肩膀等有破皮，護士有幫我擦藥及剪指甲，有無此事？）如上所述，病患有反抗，我們會剪指甲，採集ＤＮＡ。」（見本院卷㈠第121頁至123頁），另證人即澄清醫院醫師劉世明於本院證述：「（本件急診護理評估表上，護士有記載ＰＴ身上有多處抓痕，但驗傷診斷書上卻沒有記載有傷痕，對此有何意見陳述？）我們都是護理人員先檢傷，才通知我們醫師，我們採證完後，會問病患其他地方有無特殊傷痕，如病患說有，我們就會作進一步驗傷，如病患說無，我們就不會脫掉其衣服，就直接記載無。」、「（抓痕如果沒有到達外傷的程度，驗傷診斷書上會記載有抓痕嗎？）病患沒有主動告訴我們，或我們問了，病患說沒有，我們就會在病歷表上記載無。」、「（你是問病患還有沒有其他地方受傷？）是的。」、「（如果驗傷診斷書上記載無，但護士記載病人身上有多處抓痕，是否護士的記載仍然可以相信？）應該是可以。」、「（你記得當時有無採集被害人Ａ女的指甲？）89年開始規定都要，本件也是有。」（見本院卷㈠第124頁、125頁）等語，足認證人Ａ女所證述其手臂、脖子及肩膀有多處抓痕乙節，應可認定，至澄清醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷第34頁），其上記載Ａ女頸肩部、背臂部、四肢等部位無受傷乙節，應認係證人劉世明即出具上開驗傷診斷書之醫師，因當時疏忽未詳加審閱急診室護士所填寫之急診護理評估表所致（見本院卷㈠第124頁反面），或係因證人劉世明僅詢問Ａ女是否有其他傷害，Ａ女答稱無，證人劉世明即依據Ａ女所述而為上開無受傷之記載，故而上開疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷第34頁），就Ａ女上開身體部位記載無受傷乙節，實無法資為有利被告之認定。
㈥、按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨）。證人即當時受理本件性侵害之臺中市警察局第一分局繼中派出所警員 宋建昇 於本院審理時證述：「（89年8月11日是否有人報案說在台中市○○○街○○○號「第一廣場」MTV包廂有發生性侵案件？）是，是我受理的。」、「（你受理本案的經過為何？）當時是值班接獲辦案，我是備勤勤務到台中市○○○街○○○號『第一廣場』MTV，當時被害人人已經在櫃台那邊等待警方處理，到場之後，我就將A女帶回派出所，同時通知婦幼隊，並將該女子帶到澄清綜合醫院做檢驗，然後再帶到婦幼隊去製作筆錄，製作筆錄是由婦幼隊負責。」、「（幾名警員陪同被害人到澄清綜合醫院？）由我一人陪同被害人到醫院，醫院有再通知社工人員到場。」、「（上一次即101年5月23日你有到台中地院準備接受視訊詰問，但是因為時間關係沒有詰問到你，當天你有看到被害人嗎？）有。」、「（你接獲報案到瘋馬MTV櫃台時，被害人一人在那邊，還是還有別人陪同？）只有一個被害人在那邊。」、「（她當時的神情如何？）比較緊張、落寞。」（見本院卷㈡第22頁反面至24頁），證人即台中市警察局女警隊警員 林玲 如於本院審理時證述：「（請求提示原審卷第124頁證物袋內之警詢筆錄，89年8月12日為本件被害人製作警詢筆錄，當時是誰陪同被害人在場？）被害人母親。」（見本院卷㈠第162頁反面），又證人Ａ女之母親Ａ母於本院審理時並證述：「（89年8月11日或12日，你有無陪同你的女兒A女到澄清醫院去驗傷？）有。」、「（89年8月12日去澄清醫院驗傷時，A女有無哭泣之情形？）有，她說她很難過。」、「（哭泣的原因？）她說她被欺負。」（見本院卷㈠第168頁反面、169頁反面）等語，故而證人宋建昇、Ａ母既明確指證Ａ女於遭被告強制性交後，隨即報警並至澄清醫院驗傷、採集檢體送驗，並向證人Ａ母哭訴遭強制性交乙節，足見Ａ女所指訴遭被告強制性交乙事，應非虛構之詞。且由Ａ女在被害後經警到場處理及向其母哭訴之真實反應，應足以擔保Ａ女證述之可信度，是Ａ女上開指述遭被告強制性交一節，應非子虛。至證人即台中市警察局女警隊警員 林玲如 、宋建昇於本院審理時雖均證述：伊不記得被害人身上是否有傷及穿著有無換過等語（見本院卷㈠第164頁、卷㈡第23頁、24頁），此部分應係證人林玲如、宋建昇在記憶有限情況下，以致無法為清楚確定之陳述，實無法為有利被告之認定。
㈦、按人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同，而有不完整及遺忘之缺陷，或因回答所用描述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異，導致陳述相互不一，或隨著時間流逝，案發細節漸趨模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃不可避免之自然缺陷，均與經驗法則無違。查證人Ａ女、Ａ母、Ａ父、Ａ姊之證述，關於被告係約Ａ女或「小敏」（見偵查卷第26頁、本院卷㈠第203頁反面）、何人陪同Ａ女至澄清醫院、身體受傷情形及何人帶衣服給Ａ女更換（見本院卷㈠第169頁反面、170頁、199頁反面、200頁反面、201頁反面、202頁反面、205頁）等情，固略有歧異之處，然或因時間久遠，Ａ女及證人等之記憶有所模糊，Ａ女亦可能係不願意回憶此事，而在本院審理時證述過程中，會以「我忘記了。」、「我不知道。」、「這我不清楚。」、「老實說我也不大清楚。」、「我不知道寫我們什麼時候認識的。」、「在哭的時候，會記得那麼清楚嗎。」（見本院卷㈠第205頁至207頁）等語回答問題。此外，遭受性侵害之被害人，必然不願回想案發過程，是亦難期待其等會將侵害過程，主動且鉅細靡遺地陳述，惟被害人Ａ女前後指述被告性侵情節雖略有出入，惟仍無礙於所述被害情節之真實性，Ａ女對於被告對其為強制性交之基本事實所指訴之情節大致相符，應屬實情而可信採。至被告辯稱：伊係瘦小之體格，如何性侵Ａ女云云，惟查被告於案發時係滿33歲之成年人，且在職場工作過，社會上歷練應屬成熟，反觀Ａ女當時雖已滿16歲之女子，縱然體格較被告大，然被告即為上開強暴方法而與Ａ女為性交之犯行得逞，顯見被告在力氣上應較Ａ女優勢，故而被告縱體格瘦小屬實，亦無礙其犯強制性交之行為，所辯不足採信。又證人Ａ女於89年8月12日於警詢時雖證述：伊於89年4月左右在酒店認識 小陳 等語，時間上縱與被告當時係在監服刑乙節（被告係於89年7月19日縮刑期滿執行完畢，同年7月20日出監）不相符合，然證人Ａ女當時突遭性侵，況且年幼，與被告並不熟識，對於此細節應係誤記所致，惟此亦無法資為被告有利之認定。另被告於原審審理時辯稱：伊係以4,500元將Ａ女帶出場，包括性交等語，此部分為證人Ａ女所否認外，亦無其他證據加以證明，況且被告於原審審理時之供述，縱有以4,500元將Ａ女帶出場，然亦無法具體明確指證Ａ女當時確有同意與其為性交行為（見原審卷第135頁反面、136頁、139頁），並於原審審理時供述：「（她是否不願意跟你在這個地方發生性交行為？）本來不願意，後來講一講，因為東西都送完了，沒有人會進來。」等語（見原審卷第137頁反面），故而縱被告與Ａ女係在酒店認識，然該消費亦無法證明係包含為性交費用，或認Ａ女被帶出場即係表示同意性交，是被告實無法以此為藉口，執意侵害Ａ女之性自主權而與Ａ女為性交之行為，被告所辯，均不足採。
三、綜上所述，被告空言否認有對Ａ女為強制性交之犯行，所辯不足採信。被告所為上揭強制性交之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查被告對Ａ女施以不法之腕力，基於強制性交之犯意，以身體用力壓倒Ａ女在沙發上，以手抓住Ａ女的雙手，而Ａ女不從掙扎，陳文良即以雙手與Ａ女拉址，並以身體壓住Ａ女身體，以手用力脫掉Ａ女內褲，而將其陰莖插入Ａ女陰道內抽動至射精為止，致使Ａ女之手臂、脖子及肩膀有多處抓痕，而以此強暴之方法對Ａ女強制性交得逞等情，應屬以強暴之方法。核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
二、又按強制性交罪之內容當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，故本罪一經成立，自不得另論妨害自由之罪名，最高法院46年台上字第1285號判例可資參照，查被告以上開強暴方法，而對被害人Ａ女為性交既遂，揆諸上開判例意旨，被告所為上開對被害人Ａ女而為性交之強暴方法，因被告所為上開強制性交罪成立，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，自不另論妨害自由之罪名。另被告於強制性交過程中，致使Ａ女之手臂、脖子及肩膀有多處抓痕，其傷害行為，屬強暴行為當然發生之結果，亦不另論罪。
三、另按最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」一、之1.即明載新法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告有如事實一所載之前科紀錄，於89年7月19日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，且無其他應比較之事項，而僅於累犯部分有新、舊法問題時，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，自應依新修正刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原審未予詳查，遽就被告陳文良上開強制性交罪為無罪判決諭知，顯有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決對被告上開犯行諭知無罪為不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告素行不良，為圖個人之私慾，侵害Ａ女性自主權，造成Ａ女心靈上難以磨滅之恐懼，嚴重戕害Ａ女之身心健康及人格發展，惡性不輕，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月。
三、再刑法第91條之1有關強制治療之規定，修正前係規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額」，修正後則規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，比較修正前、後之規定，修正後由刑前治療改採刑後治療，並不得折抵刑期，且強制治療期間刪除最長不得逾3年之限制，改採絕對不定期之保安處分制度，是修正後之規定，顯然不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。經比較新舊法結果，本件被告就所犯刑法第221條第1項強制性交之犯行，應依修正前刑法第91條之1之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。被告經財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果，認被告再犯危險性為中度再犯危險性、暴力危險評估為中度危險性，若犯罪行為屬實，被告對其犯罪行為，除應負起法律責任外，被告有施以強制治療之必要乙節，有該醫院100年6月29日100附慈精字第1001801號函檢附之精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第172頁至175頁），查被告確有上揭強制性交之犯行，自依上開精神鑑定報告書，就上揭強制性交之犯行，諭知被告應依修正前刑法第91條之1，於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，最長不得逾3年。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項前段、第221條第1項、第47條第1項、修正前刑法第91條之1。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國101年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條：
（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。