裁判字號：臺灣臺南地方法院108年侵訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國108年10月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度侵訴字第5號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16953號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑壹年，並應於刑之執行完畢或赦免後令入相當處所，施以監護貳年。
事實及理由
一、犯罪事實
乙○○因年幼時腦損傷導致器質性腦症候群及中度智能不足，對自身衝動控制不佳，致其依辨識而行為之能力顯著降低。其於民國102、103年間在龍崎國小龍船分校粉刷油漆時結識當時就讀國小三年級之甲男（00年0月00日生，代號0000-000000，真實姓名詳卷）、乙男（代號0000-000000B，真實姓名詳卷），嗣於106年間，偶遇就讀國中一年級之甲男與乙男後，三人時常於甲男、乙男下課後相約在關廟某活動中心一起玩手遊，而知悉甲男為未滿14歲之少年，竟基於對於未滿14歲之男子為猥褻之犯意，於107年8月7日10時45分許，在臺南市關廟區某全家便利超商與甲男約見後，以有物品要交付甲男為由，騎腳踏車載甲男回其位於臺南市○○區○○里○○○000號住處之2樓房間內，未違反甲男之意願，脫掉自己及甲男之褲子，以手搓揉甲男之生殖器，並要求甲男搓揉其生殖器之方式，對甲男猥褻得逞。
二、證據能力之說明㈠依刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1第2項規定之
結果，警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，自不得作為證據。被告乙○○107年8月9日警詢筆錄第3頁固記載「我有跟甲男發生過強制性交行為」，惟經本院於準備程序勘驗被告警詢筆錄該段錄音結果，被告並未承認有對甲男強制性交，而是供稱：「（問：摸鳥，脫褲摸鳥的事情，有沒有？）嗯（微點頭）有」、「（問：是誰用手摸誰的鳥？）他也有，我也有」、「（問：是誰先脫誰褲子？）我們兩個人。（問：你們互相脫？）嗯（點頭）」、「我脫他的，他脫我的」、「（問：那接下來？褲子脫下來後？）在那玩。（問：怎麼玩？伸手摸他的鳥？）嗯，他也是。（問：他伸手摸你鳥？）嗯」等語，僅承認有摸甲男生殖器，甲男也有摸被告生殖器，有本院108年
3月6日勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第145至149頁），上開警詢記載與勘驗不符部分，固無證據能力，惟該勘驗筆錄本身即為證據，得採用作為認定被告犯罪事實之依據（最高法院101年度台上字第890號判決意旨參照）。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告如不同意
作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定，原則上無證據能力。又依同法第159條之2、第159條之3規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，須與審判中不符（第159條之2）或因故無法取得其審判中陳述（第159條之3），而「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。經查，告訴人甲男於
107年8月26日警詢之指述，被告及其辯護人於本院準備程序時既表示不同意作為證據使用（見本院卷第139頁），且甲男嗣於107年10月18日檢察官訊問時已就本案事實作證陳述，不具備無可取代之「必要性」，檢察官復未證明甲男先前警詢陳述作成當時之原因、過程、內容、功能等外在環境具有「較可信之特別情況」，則甲男先前警詢陳述，即未具例外賦予其證據能力之「特信性」、「必要性」要件，揆之前揭說明，不得作為認定被告犯罪事實之依據（但得作為彈劾證據使用）。
㈢本件認定犯罪事實所引用之卷內其餘證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，而當事人就證據能力均未爭執（見本院卷第138至143頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由㈠被告就其①結識甲男與乙男經過；②於106年偶遇甲男與乙
男後，三人時常於甲男、乙男下課後相約在關廟某活動中心一起玩手遊；③於前揭時、地，不違反甲男之意願，對甲男為上開猥褻行為等情，迭於警、偵訊及本院審理時自白不諱（見本院卷第145至149頁勘驗筆錄、偵卷第102頁、本院卷第137、191、333、341頁），並坦承知悉甲男就讀國中（見偵卷第101頁），可預見甲男年紀未滿14歲，核與①甲男指證：「被告用他的手指捏我的生殖器上下搓，玩到他不想玩了就停下來」、「被告脫完我的褲子，再脫自己的褲子」、「被告摸我時，同時也叫我摸他」、「被告叫我躺在他的大腿上，我的頭躺在被告的大腿上，被告手伸下來摸我的生殖器，同時拉我的手去摸他的生殖器」、「前後各摸20分鐘，摸了快40分鐘」（見偵卷第26頁、本院卷第201、20
3至204、207、219、226至230、232、238頁）；②乙男、甲男證述其與被告認識經過及三人相約於下課後一起玩手遊（乙男部分見警卷第30至33頁；甲男部分見本院卷第
235至238頁）等情節相符，復有被告與甲男於107年8月
7日10時45分許在全家便利商店見面後，被告騎腳踏車載甲男回被告上址住處，過了約1小時，再騎腳踏車載甲男從其上址住處離開之監視錄影畫面翻拍照片8張（警卷第19至22頁）及被告上址住處外道路照片2張（警卷第23頁）在卷可憑，而甲男於案發時年齡未滿14歲，則有卷附甲男之代號與真實姓名年籍對照表可按，足認被告上揭自白與事實相符，事證明確，其對未滿14歲之甲男為猥褻行為之犯行洵堪認定。
㈡甲男於偵查中雖曾證述被告有隔著衣服，亂摸他胸部云云（
見偵卷第26頁），惟嗣於本院審理時證述被告沒有摸他胸部（見本院卷第219頁），前後證述不一，自不能僅憑甲男片面、有瑕疵之指述，即為被告有為此部分猥褻行為之不利認定。又公訴意旨認被告係違反甲男之意願，搓揉甲男之生殖器，對甲男猥褻，及以其生殖器欲插入甲男肛門，因甲男不斷左右翻滾而未得逞，應涉犯刑法第222條第2項、第1項第2款對未滿14歲之男子犯強制性交未遂罪嫌云云，無非係以甲男於偵審中證稱：被告脫他褲子，他有拒絕、掙扎，但還是被脫掉，被告很大力拉住他的手，不讓他離開，他感覺被告想要用生殖器碰他的屁股，他就在床上左右翻滾，被告就放棄了等語為論據。惟查：
⒈被告否認有以其生殖器欲插入甲男肛門，辯稱其與甲男是互
摸生殖器，甲男沒有反抗等語，而卷內除了甲男片面指陳外，別無其他證據足以補強證明甲男上揭所述為真實可採，縱使甲男前後指述一致並無瑕疵，實不足資為不利於被告之認定。
⒉況且，被告之身高167公分、體重61.8公斤（見本院卷第24
7頁），甲男於107年9月國中二年級上學期入學時之身高
167公分、體重60.3公斤（見本院卷第279頁甲男之國民中學學生健康檢查紀錄卡），兩人體型相當，被告不存在體力上之優勢，當時被告又未持任何利器，或有何壓抑甲男自由意志之言語行動、作為，武力值亦與甲男相當，佐以被告為中度智能不足之人，於庭訊時有傻笑、語言表達簡短片段之情，其反應、表達能力，顯然較甲男為弱勢，甲男當時年齡將近13歲，已接受國民教育6、7年，並非懵懂無知之幼童，難謂對於性事行為全然不能理解，倘若不願意與被告互相搓揉彼此生殖器，應有足夠之抵抗、應變能力，可以推拒被告，豈會聽從被告指示，躺在被告腿上，任憑被告搓揉其生殖器及拉其手搓揉被告之生殖器，前後達40分鐘之久，再者，甲男證述其躺在被告身上，並非遭被告壓制，若對被告所為果真感到厭惡、不悅或勉為其難，以兩人當時位置姿勢，顯然極易掙脫，即使遭被告用力拉住手、阻止其離去，大可用力握住被告生殖器使被告疼痛以脫離箝制，甲男非但不如此作為，對其為何聽從被告指示，躺在被告腿上，及被告是如何迫使其躺在被告腿上等情，又無法提出合理之解釋（見本院卷第240頁），則其所謂「不願意」乙節是否真實，不無疑問，是被告對甲男為上開猥褻行為時，是否違反甲男之意願，既有存疑，依罪證有疑利歸被告之證據法則，自應認被告並未違反甲男之意願，以免冤枉。
⒊另依據甲男之證詞，甲男是「感覺」被告想要以生殖器碰其
「屁股」（見偵卷第26頁），並未證述被告欲以生殖器插入甲男肛門，且甲男於本院審理時證稱：只是他心裡面的感覺，被告的生殖器並沒有碰到他的身體或屁股，當時他趴在床上，被告本來站在地上，有想要爬到床上的動作，但沒有真的爬上床，因為被告有從他背後靠近的動作，他才會有這樣的感覺等語（見本院卷第210至213、220、225、231頁），益證甲男此部分證述，為其主觀臆測，不足以憑為被告已著手性交之證明，是公訴意旨所指被告欲以其生殖器插入甲男肛門云云，尚乏證據支持，並無足採。
⒋綜上，公訴意旨固認上情，惟其所舉事證尚非無疑，依罪疑
唯輕、有疑利於被告原則，自應認定被告未有任何著手性交之行為，且其對甲男所為上開猥褻行為，並未違反甲男之意願。
四、論罪科刑㈠查本件被告以手搓揉甲男生殖器及要求甲男搓揉其生殖器之
行為，依社會一般通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，被告所為自屬於猥褻行為無疑。是核被告所為，係犯刑法第227條第
2項對於未滿十四歲之男子為猥褻行為罪。又上開法條係以被害人年齡「未滿十四歲」為要件，屬對兒童或少年犯罪之特別規定，無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
㈡按法院之審判，係以起訴之犯罪事實為範圍，於不妨害事實
同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致。故同一犯罪事實，僅行為之程度不同，如犯罪之完成須經過各種不同之階段，而各階段之行為均為法律所處罰者，縱令法律上規定各別，仍不失為事實同一，法院審理結果如所認定之事實與檢察官所引應適用之法條不符，自可逕行變更起訴法條，而不應受其拘束，不能再就同一事實，以檢察官所引用之罪名不當而諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知，否則就同一起訴事實，同時為有罪與無罪之評價，即有判決理由矛盾之違誤（最高法院88年度台上字第30號、96年度台上字第6118號、
105年度台上字第2965號、106年度台上字第742號判決意旨參照）。又猥褻指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，猥褻與性交，僅行為之程度不同而已，欲達性交之目的，必須經過猥褻之階段，猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為2罪之評價，縱令規定各別，仍不失為事實同一。公訴意旨雖認被告不顧甲男之抗拒，強制對甲男為上開猥褻行為及著手性交未遂，惟無證據證明被告係違反甲男之意願對其為上開猥褻行為，亦無證據證明被告著手強制性交，已如前述，尚難認構成刑法第222條第2項、第1項第2款加重強制性交未遂罪。公訴人此部分起訴法條雖有未當，惟「被告對未滿14歲之甲男為猥褻行為」業經記載於起訴事實，而起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告所涉犯法條（見本院卷第137、191、331頁），不影響被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告前於104年間犯竊盜罪，經本院以104年度審簡字第92
號判處有期徒刑3月確定，於104年7月23日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，於5年以內之107年8月7日故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此解釋，係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件被告已適用刑法第19條第2項規定減輕其刑，詳如下列㈣所述，是無上開解釋所指罪刑不相當之情形，附此敘明。
㈣按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項分別定有明文。
查：被告於96年11月20日經鑑定為重度智能障礙者，有臺南市政府108年1月23日府社身字第1080139869號函送之被告身心障礙鑑定資料在卷可稽（本院卷第50甲3頁），且被告前於103年7月間對未滿十四歲精神障礙男子犯強制猥褻罪，經本院以104年度侵訴字第13號判處罪刑，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護1年確定（下稱前案），前案法院囑託衛生福利部臺南醫院對被告施以精神鑑定結論為：「臨床診斷：⑴器質性腦症候群⑵中度智能不足。不論是一軸的器質性腦症候群，或者二軸的智能不足判斷，兩者均為長期穩定存在之精神病理，被告於鑑定時之精神狀態，與其犯罪當下之精神狀態，兩者相似度理應甚高，評估被告犯罪當時之精神障礙理應存在，且其程度應與鑑定所見相仿，鑑定人認為被告行為時因精神障礙與心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低，但未達欠缺或不能之程度。治療方面，人際部分應嘗試與他人進行長期關係建立，功能部分亦應於有專業人員存在之環境進行職能復健；若未進行治療即讓被告重返支持系統不佳之社區環境，其再犯率恐有偏高可能。此外，以被告之學習能力而言，短期治療成效有限，故鑑定人建議，基於社會防衛與疾病治療之目的，被告之監護處分可予約1年至1年半精神病房全日住院，以期能重返家庭與適應社會生活」（見本院卷第29至42頁前案刑事判決、43至46頁撤銷緩刑裁定、55至60頁衛生福利部臺南醫院104年4月29日出具之精神鑑定報告書），堪認被告因受其前開精神障礙與心智缺陷影響而犯本案犯罪之可能性甚高，本院遂職權併依被告辯護人之聲請，檢送上開被告身心障礙鑑定資料、前案精神鑑定報告書及本案卷證，囑託衛生福利部嘉南療養院進行精神鑑定結果：「綜合被告之過去史、犯案經過、身體檢查、精神狀態檢查與心理衡鑑結果，被告年幼時發生車禍致頭部鈍傷，隨後於幼稚園時發現學習遲緩、需求未獲滿足情緒起伏大、易有激烈行為，於小學三年級時領有重度智能不足殘障手冊，依其病史高度懷疑是腦損傷導致之腦功能障礙，出現認知功能、情緒及行為之異常，符合器質性腦症候群之診斷。被告接受鑑定時，意識清楚，可切題回答問題，但僅以簡單字句回答，回答反應較慢，較複雜的問句，被告可能一時無法理解，需反覆說明，鑑定時未呈現明顯幻覺或妄想等精神症狀，過去也未曾有過憂鬱、躁症、精神症狀發作之病史。心理衡鑑結果顯示被告之智能落於中度不足，符合中度智能不足之診斷。被告就本案能清楚知道在未經對方同意下撫摸或性接觸屬違法行為，故臨床精神檢查判斷其在犯案當時及目前，均未因精神障礙致不能辨識其行為違法。然被告之臨床診斷，不論是器質性腦症候群，或中度智能不足，均是長期存在之精神狀態，造成被告之衝動控制不佳、壓力因應能不足，對社會規範之認知也可能較缺乏，鑑定者推估其犯案行為時依其辨認而行為之能力應有顯著減低。」有衛生福利部嘉南療養院
108年7月23日嘉南司字第1080005931號函暨附司法精神鑑定報告書可按（本院卷第283至290頁）。足證被告為本案行為時，確因前揭精神障礙與心智缺陷，致其依辨識而行為之能力，顯著減低，爰依刑法第19條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤爰審酌被告因前揭精神障礙，致對衝動控制力很差，為滿足
一時性慾，竟撫摸年幼甲男之胸部、性器，影響甲男之身心健全發展，應予非難，且其先前曾因妨害性自主案件，經法院判決有罪確定，此有其前案紀錄表、前案刑事判決各1份在卷可稽，復再犯本件，足見其素行不佳，復歸社會生活之能力有所欠缺，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、坦承猥褻甲男犯行，惟未能與甲男民事調解成立之犯罪後態度，暨其陳明之學歷、工作、經濟、家庭生活狀況（見本院卷第342頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥末按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危
害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，期間為5年以下，刑法第87條第2項前段、第3項前段分別定有明文。查上開精神鑑定報告書已敘明：
「被告因智能不足影響其對社會規範的正確認知，且因衝動控制能力不足，平時生活亦缺乏行為管束的管道，外控不佳，社會孤立且鮮少同儕友人，對於再犯之自覺不足，且欠缺良好的調適技巧，整體評估，未來若再有類似情境，再犯可能性仍高。另因被告反覆出現猥褻他人之違法行為，其自我控制之能力有限，有再犯之虞，105年至106年於本院接受監護處分1年後也未再返診，未規則接受醫療，建議接受監護處分至少1年，使用藥物減少其衝動行為，給予行為治療減少其不適切行為、心理治療教導合宜之壓力因應技巧，並培養對疾病的認知、服藥順從性，安排復健治療，進行功能復健、避免功能退化，以利被告回歸社會。」（見本院卷第
290頁）；參以被告曾於103年間犯前案加重強制猥褻罪，而經施以監護處分1年，已如前述，其再為本件犯行，顯見其先前所受1年監護處分，尚不足以避免其再犯，從而，本院認除刑之宣告外，自有使被告持續接受適當治療及監督保護之必要，爰依刑法第87條第2項前段及第3項前段之規定，併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年，以收其個人治療及社會防衛之效。
五、應適用法條刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第2項、第47條第1項、第19條第2項、第87條第2項、第
3項。本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中華民國108年10月3日
刑事第六庭審判長法官蔡奇秀
法官林岳葳法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國108年10月7日附錄本案論罪科刑法條：刑法第227條中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。