裁判字號：最高法院105年台上字第1059號刑事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一○五九號上訴人 洪啓斌 選任辯護人 吳豐賓 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年十二月三十一日第二審判決（一０三年度侵上訴字第一００號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一八三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、乘機性交部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人洪啓斌有原判決事實欄（下稱事實）一所載之於民國101年4月5日利用Ａ女（人別資料詳卷）因心智缺陷不知抗拒之情形，而對之為性交行為1次之犯行，甚為明確，因而維持第一審論上訴人以乘機性交罪，量處有期徒刑4年6月之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠Ａ女於警詢、偵訊及第一審審理時，對遭上訴人多次性侵害起迄時間之指述，落差甚大，所述時間甚至相隔數年，存有嚴重瑕疵。且Ａ女報案時提出之衛生紙並未驗出上訴人之精液，倘如Ａ女所述，上訴人常至Ａ女家中，則上訴人擦拭手、口後遺留Ａ女家中之衛生紙，再經Ａ女觸碰，同樣可能驗出與上訴人及Ａ女相符之染色體DNA-STR型別。惟原判決逕以上開Ａ女指述及衛生紙，遽為論斷上訴人有罪之基礎，有違背經驗、論理等證據法則之違法。㈡Ａ女之供述屬告訴人之指述，本以使上訴人受刑事訴追為目的，綜觀卷證資料，並無其他證據足證Ａ女所稱：該衛生紙係Ａ女遭上訴人性侵害後自行擦拭陰道外部而來等語之事實。而證人 顏誌櫳 、 葉倩玟 之供述係聽聞Ａ女陳述而來，屬傳聞證據，應無證據能力。且Ａ女就上訴人性侵害之次數與時間，於警詢、偵訊及第一審審理時供述反覆不一。惟原判決對上開事實之調查顯未詳盡，逕以Ａ女報案時提出之紙條記載，遽認上訴人於101年4月5日性侵Ａ女一次，有證據調查未盡之違法等語。
三、惟按證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。且供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。原判決主要係依憑Ａ女於檢察官偵訊、第一審之指述（包括Ａ女所寫記載本案遭上訴人性侵害日期＜「4月5日㈣」＞之紙條），佐以Ａ女之母Ｂ女（人別資料詳卷）、Ａ女之弟Ｄ男（人別資料詳卷）之證述，Ａ女之受理疑似性侵害事件診斷證明書，內政部警政署刑事警察局鑑定書（Ａ女在其舅Ｃ男＜人別資料詳卷＞陪同下報警所提出之衛生紙，經送該局鑑定結果，該衛生紙標示00000000處斑跡之Y染色體DNA-STR型別與上訴人之DNA型別相符，且該衛生紙同時檢出之女性DNA-STR型別與Ａ女之DNA型別相符），並參酌證人即Ａ女友人顏誌櫳、葉倩玟之證詞，高雄醫學大學附設中和紀念醫院對Ａ女進行精神鑑定所出具之精神狀況鑑定書（證明Ａ女確有中度智能障礙，實際心理年齡約為6歲至9歲間，與生理年齡有明顯落差，且因有心智缺陷，致使不知如何抗拒性侵害，並於談及上訴人時，仍有驚恐之情緒反應）、Ａ女之身心障礙手冊影本、101年度日曆表等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有上揭犯行。並說明：Ａ女就其遭上訴人性交之過程、地點及方式等基本事實，於檢察官偵訊及第一審指訴歷歷，衡諸Ａ女於案發時甫成年，與上訴人認識10餘年，無任何嫌隙，Ａ女尚稱呼上訴人為「叔叔」，為上訴人自承在卷，Ａ女自幼即屬中度智能障礙者，如非親身經歷，以Ａ女之心智缺陷及涉世未深，自難於各次接受訊問時臨場皆為基本事實內容一致之證述，且以Ａ女與上訴人間認識之程度，Ａ女亦無混淆經驗而誤認上訴人之可能。而Ｂ女（亦為輕度智能障礙者）、Ｄ男所為上訴人有多次進入Ａ女房間內與Ａ女獨處之證詞，亦與Ａ女指述上訴人對其為性交行為之環境相符。又Ａ女遭性交後擦拭陰道外部所用衛生紙之上開檢驗結果，益足認上訴人確有對Ａ女為性交行為無訛。且敘明：顏誌櫳、葉倩玟所為關於上訴人對Ａ女為性侵害行為之證述，固屬聽聞自Ａ女之傳聞，但關於其二人曾陪同Ａ女持Ａ女擦拭下體之衛生紙報警未據受理，以及Ａ女取得該衛生紙之緣由係聽從顏誌櫳之建議蒐集上訴人性侵害證據部分之證詞，則屬該二人等親身見聞之事實，可採為參證。上訴人雖於原審提出證人 林郁盛 、 高健欽 為上訴人於本案案發時之不在場證明，惟上訴人於警詢時起迄第一審審理期間，從未提及有所謂於案發當日因係清明節放假，伊與友人在家中飲酒之事，乃遲至原審始提出此項抗辯，且觀以該二證人於原審103年12月18日期日所為證詞，就其二人所稱101年4月5日當日因清明節放假與上訴人飲酒之起迄時間、每人飲用之酒精種類等一般人通常於2年後不會仍有印象之細節，證述均分毫不差，然針對其二人於當日是第幾次聚在一起喝酒，以及於案發日後有無再度相聚飲酒等事項，所為證詞卻迥異，況依行政院人事行政局所公布之101年行事曆，101年度之清明節為同年4月4日（星期三），而非同年4月5日，且該4月5日（星期四）並非放假日。足徵上訴人、林郁盛、高健欽所為相關辯解、證述，與事實不符，不能採信。又Ａ女就遭上訴人性交之確切時間，前後所述固有出入，惟案發之101年4月5日，距離Ａ女於檢察官偵訊及第一審作證之時，均有相當時間之間隔，以Ａ女係中度智障者，其認知能力顯較同年齡層之人為薄弱，已難以有關時間點等細節指述之歧異，全盤否認Ａ女證述之可信性。而Ａ女係聽取友人建議，於本案遭上訴人性侵害後自行以衛生紙擦拭陰部蒐證，並為避免記憶模糊，乃在紙條上記載遭性侵害之日期，為Ａ女證述在卷，有關聽從友人建議之部分，核與顏誌櫳、葉倩玟證詞相符，亦足認上開紙條所記載之日期，即為Ａ女本案遭受上訴人性侵害之日期。另依Ａ女於第一審之證言可知，其不能確定上訴人本案性交行為有無射精，則前開檢驗未發現精子細胞等，尚不足作為有利於上訴人認定之依據等情。復載敘認定Ａ女係因心智缺陷而不知抗拒性侵害，且上訴人對此係明知之依據及理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。原判決係以Ａ女之指述為基礎，並與上揭各項間接、情況證據相互利用，使本案犯罪事實獲得確信，要非僅憑Ａ女指述為有罪之唯一證據，核其採證認事無何違反經驗、論理等證據法則，亦無證據調查未盡之違法可言。上訴意旨，係將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，並就原判決已說明之事項及原審採證認事之職權行使，專憑己見，漫事指摘，俱非適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，再為事實上之爭執，均不能認係上訴第三審之合法理由。依首揭說明，關於乘機性交部分之上訴，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
貳、傷害部分：按最重本刑為3年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。上訴人對Ａ女為傷害行為部分（如事實二所載），第一審判決係論以刑法第277條第1項之普通傷害罪，經原判決予以維持，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。查該罪既經第二審判決，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人亦對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年五月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官胡文傑法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月十日
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