裁判字號：臺灣桃園地方法院103年聲字第1144號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月21日
裁判案由：定應執行之刑
臺灣桃園地方法院刑事裁定103年度聲字第1144號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人羅澤正上聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第651號），本院裁定如下：
主文羅澤正所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人因詐欺等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第
5款亦定有明文。復以二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。而定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第
472號裁定可資參照。又按司法院大法官於民國98年6月19日作成釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第
1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，是於司法院大法官作成上開解釋前之被告行為時刑法第41條之規定，於數罪併罰案件，其所定應執行之刑逾
6個月者，則不得易科罰金。而於被告行為後，刑法第41條第1項、第8項則於98年12月30日修正公布施行：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。相較之下，以新修正之刑法第41條較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用新修正之刑法第41條。
三、經查，本件受刑人所犯如附表所示之詐欺案件，業經臺灣高等法院及本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表所示判決各1份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。又刑法第50條固業經修正而於10
2年1月23日公布，於同年月25日施行，然查被告如附表所示各犯行經量處之刑，並無該條第1項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法刑法第2條第1項前段、第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國103年3月21日
刑事第十庭法官張宏明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官李玉華中華民國103年3月24日