臺灣板橋地方法院三重簡易庭民事判決 99年度重簡字第910號
原 告 徐瑞華
訴訟代理人 陳雅萍 律師
複 代理人 吳文君 律師
被 告 陳太郎
被 告 陳長苗
被 告 陳長義
被 告 陳長裕
被 告 陳丰陽
被 告 陳子揚
被 告 陳采妍
上三人共同
法定代理人 高玉似
被 告 李 陳玉枝
被 告 黃 陳玉燕
上九人共同
訴訟代理人 黃佩琦 律師
陳志峯 律師
被 告 陳清鵬
被 告 陳讚龍
被 告 陳詩中
被 告 陳詩遠
被 告 陳玉雲
被 告 陳玉珍
被 告 陳玉玲
被 告 陳新進
上八人共同
訴訟代理人 黃佩琦律師
陳志峯律師
陳孟彥 律師
被 告 陳金火
被 告 陳郁芬
被 告 陳卉榆
號
上三人共同
訴訟代理人 陳志峯律師
複 代理人 黃佩琦律師
被 告 陳長春
被 告 陳高寶 蓮
樓
被 告 陳水源
被 告 陳水明
被 告 陳水祥
被 告 陳春梅
被 告 陳淑貞
被 告 蔡曜全
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，於中華民國99年11月
19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應將原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地，由被
告之被繼承人 陳金好 向臺北縣新莊地政事務所聲請設定之如附表
所示地上權，辦理繼承登記後，塗銷該地上權之登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告 陳高寶蓮 、陳水源、陳水明、陳水祥、陳春梅、陳
淑貞、蔡曜全（下稱陳高寶蓮等7人）經合法通知，均未於
言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事
，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告因買賣關係而為坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○號土
地(下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地重劃前地號○
○鄉○○○段頭湖小段84地號，雖前於民國38年間經臺北
縣新莊地政事務所設定登記如附表所示之地上權（下稱系
爭地上權）予訴外人陳金好。嗣陳金好業於68年12月28日
死亡，被告則為陳金好之全體繼承人。惟按「『登記，應
由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不
能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人 陳明 理由，填
具保證書，呈請單獨聲請登記。』、『……辦理地上權設
定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭
或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒
不履行共同申（聲）請者，使用人可陳明不能覓致義務人
共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等
憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登
記。』69年3月1日修正施行前土地登記規則第17條前段及
『38年單獨聲請地上權登記注意事項（即臺灣省各縣市辦
理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項，下稱地上權登
記注意事項）』第1點分別規定甚明。準此，38年間得由
建築基地使用人單獨聲請地上權設定登記者，必須以基地
所有權人已與基地使用人間訂有合法租賃契約或地上權契
約為要件，若基地所有權人與使用人間無租賃或地上權契
約之合意，自無由基地使用人逕依前述規定單獨聲請設定
登記地上權之餘地。」（最高法院97年度台上字第570號
判決意旨參照）查系爭地上權聲請設定登記時，系爭土地
當時之所有權人 陳吉 拒絕蓋章，訴外人陳金好雖提出其上
有 陳天義 、 洪成家 出名擔任保證人之「土地登記保證書」
，然該保證書並非鄉鎮區公所之保證書，且陳金好亦未依
上開規定提出繳納租金等憑證，又其檢附之「他項權利登
記聲請書」之申請人欄亦無當時土地所有權人陳吉之簽章
。據此，無法推得基地所有權人與使用人間有租賃或地上
權契約之合意，揆諸上開判決意旨，自無由當時系爭土地
上建物之所有權人陳金好逕依修正前土地登記規則第17條
及地上權登記注意事項等規定，單獨聲請設定地上權之餘
地。從而，系爭地上權登記應屬無效，被告無法因繼承而
取得系爭地上權，原告即有權向被告主張系爭地上權之登
記為無效，並請求塗銷該地上權登記。為此，爰為先位聲
明，求為判決確認被告之被繼承人陳金好就原告所有系爭
土地，所設定之系爭地上權不存在，被告應將系爭地上權
登記塗銷。
（二）退步言之，縱認系爭地上權之設定係屬合法，地上權人陳
金好係以於系爭土地上建築磚造之建築改良物為由聲請地
上權設定登記，顯見系爭地上權之設定係以建築物為目的
，惟上開建物早已滅失，系爭土地上已無任何陳金好或被
告所有之建築物，該地上權之存在，顯有妨害原告對於系
爭土地所有權之圓滿性，且阻礙系爭土地效用之發揮，原
告乃以存證信函通知被告終止地上權，除對被告陳玉珍、
陳金火、陳詩中、陳清鵬、陳淑貞、陳春梅等6人之送達
經郵局以「招領逾期」為由遭退回外，其餘被告則均受送
達，為求慎重，爰再以本件起訴狀繕本之送達，作為向被
告終止地上權之意思表示。
（三）次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工
作物，或竹木為目的而使用其土地之權。又地上權未定有
期限者，地上權人得隨時拋棄其權利，但另有習慣者，不
在此限，民法第832條、第834條第1項定有明文；又按「
於設定地上權時，當事人間未定有存續期間者，依民法第
834條第1項規定，在當地有習慣之情形，則依其習慣。申
言之，有永久存續之習慣者，為永久存續之地上權；有以
工作物滅失或竹木採伐完畢時地上權消滅之習慣者，則以
工作物或竹木之存在期間為其存續期間（院字第15號解釋
文參照）。又地上權未定存續期限者，足以表示當事人不
願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事
人應得隨時終止之原則，原則上土地所有權人與地上權人
應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終
止，應受民法第835條規定之限制。至土地所有權人之終
止權，則應受地上權行使目的之限制。詳言之，在以有建
築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基
地承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第103條之適
用，然亦應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋
以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當期限不能達
其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權
設定目的，探求當事人之真意，且為避免土地所有權人永
久無法就土地因地上權之存在，致無法作經濟利用，權衡
土地所有權人及地上權人雙方利益，因認作上述解釋，不
僅符合設定時之情事，亦達保障雙方權益及促進土地經濟
利用之目的。」（臺灣高等法院94年度上易字第96號及97
年度上易字第427號民事判決意旨參照）查系爭地上權並
未設有存續期限，應解釋為至其上設定地上權所由之建築
物不堪使用時為止，而系爭土地上目前並無任何地上物、
建築物或竹木之存在，故系爭地上權應已失其存在之目的
，揆之前開判決意旨，應許所有權人為終止地上權之意思
表示，否則如任由地上權無限期存在，非僅有礙土地所有
人對土地之全部利用，且對於社會經濟亦將生有損害。
（四）再查99年2月3日修正公布（公布後六個月施行）之民法第
833-1條亦規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾二
十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之
請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、
性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。
」顯見立法上對於未定期限之地上權，於其成立目的已不
存在時，亦朝得終止地上權之方向修法，如此方不違背民
法地上權之設定本旨，故本件應准原告為地上權之終止。
（五）又系爭地上權設定時定有定期繳付地租之約定，惟被告均
未曾為地租之繳付，依民法第836條之規定：「地上權人
積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得
撤銷其地上權」，原告亦得撤銷系爭地上權，爰並以本件
起訴狀送達作為向被告為撤銷地上權之意思表示。
（六）系爭地上權既經原告依法終止或撤銷，則該地上權之登記
對原告之所有權即有妨害，原告自得依民法第767條之規
定請求除去之。又按「因繼承、強制執行、公用徵收或法
院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不
得處分其物權。」民法第759條定有明文。而塗銷地上權
登記乃直接對不動產權利有所變動，性質上屬處分行為，
故不動產物權登記名義人已死亡者，其繼承人非先經繼承
登記，權利人不得訴請塗銷物權登記。本件被告迄未辦理
系爭地上權之繼承登記，其登記名義人仍為陳金好。為此
，爰為備位聲明，求為判決被告應將系爭土地，由被告之
被繼承人陳金好向臺北縣新莊地政事務所聲請設定之系爭
地上權，辦理繼承登記後，塗銷該地上權之登記。
（七）被告雖辯稱不動產登記事項具絕對真實之公信力，因此原
告取得系爭土地時早已明知其上存在本件依法登記之系爭
地上權，其所有權人知圓滿性將受影響，竟於事後以其片
面猜測及推論遽以推翻系爭地上權之存在，任意指摘系爭
地上權無效，顯然漠視公示登記事項之絕對效力等語，然
按依土地法第43條之規定，依本法所有之登記，有絕對之
效力，所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登
記事項賦予絕對真實之公信力，在已有第三人取得權利之
新登記後，雖得依土地法（舊）第39條請求損害賠償，不
得為塗銷登記之請求，而在未有第三人取得權利之新登記
時，對於登記名義人，仍有塗銷登記請求權，自無疑義（
司法院院字第1956號解釋參照），即土地法第43條之規定
係在保護信賴登記之善意第三人，系爭地上權登記既係被
告之被繼承人陳金好所聲請設定，被告僅係繼承被繼承人
陳金好既有權利，尚非善意第三人可茲比擬，倘被告之被
繼承人陳金好就系爭地上權之設定登記有無效、可得撤銷
或可塗銷之情形，原告仍得對登記名義人陳金好或其繼承
人主張，倘依被告之見解，土地登記倘有無效或錯誤之情
形，豈非全然不得加以更正或塗銷？是被告前開辯解，顯
係對於土地法第43條規定有所誤解。
（八）被告雖又援引最高法院99年度台上字第1529號判決及地上
權登記注意事項）」，辯稱陳金好單獨聲請登記之系爭地
上權係屬合法有效，然查：①地上權登記注意事項已明載
「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人
已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上
權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可
陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所
之保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第
2項規定，單獨聲請登記。」換言之，得適用修正施行前
土地登記規則第17條規定單獨辦理地上權設定登記者，須
以「建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之
合法租賃契約或地上權契約」為前提；最高法院97年度台
上字第570號判決意旨亦認「該規定並未排除地上權之設
定須具備權利人與義務人合意之要件」，故系爭地上權尚
難僅由陳金好單獨聲請登記，即謂已屬合法之地上權登記
，仍應以「建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或
書面之合法租賃契約或地上權契約」作為認定該地上權登
記是否合法有效之前提要件。②又陳金好聲請設定系爭地
上權登記時，當時之系爭土地所有權人陳吉對於系爭地上
權之登記拒絕蓋章，而陳金好未檢附任何「建物基地使用
人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地
上權契約」之相關文件，亦未依地上權登記注意事項規定
，提出「繳納租金憑證」，自難認定陳金好與土地所有權
人陳吉間有達成地上權設定之合意，不能僅憑陳天義、洪
成家出名擔任保證人之土地登記保證書作為地上權人陳金
好與土地所有權人陳吉間已達地上權設定合意之證明。換
言之，系爭地上權登記因欠乏地上權人與土地所有權人間
之合意而無效。③另被告所舉最高法院99年度台上字第15
29號判決，其發回更審理由乃係「該土地地上權辦理單獨
設定登記後，其後地上權人之繼承人 莊天錫 、 石振德 尚與
土地所有權人簽訂土地租賃契約，土地所有權人已長期沉
默，未為主張系爭地上權有無效原因，及請求遷出、拆屋
還地，被上訴人並多次擔任承租人代表函寄租金予土地所
有權人，明知地上權人使用系爭土地並有地上權登記，仍
受讓土地所有權，是否足引起地上權人之正當信任，以為
土地所有權人及其前手當不欲請求塗銷地上權之登記及拆
屋還地，乃其再為上開請求權之行使，．．．其有無違反
誠實信用原則，尤值酌研」。易言之，此判決發回意旨乃
係土地所有權人於地上權設定登記後尚與地上權人之繼承
人簽訂土地租賃契約、收取租金，足以引起地上權人之信
任，故嗣後主張塗銷地上權登記有違誠實信用原則，並非
肯認依修正施行前土地登記規則第17條規定單獨辦理地上
權設定登記者，即無庸具備基地所有權人與地上權人間有
關地上權之設定合意，顯見上開情形與本案基礎事實不同
，自無援引適用之餘地。
（九）復查，系爭土地原地上權登記所載之磚造建築改良物業已
滅失，此為被告所不否認，而系爭地上權確係以在系爭土
地上有建築物為其設定目的，該磚造建築改良物既已滅失
，則系爭地上權應已失其存在之目的，揆諸臺灣高等法院
94年度上易字第96號及97年度上易字第427號民事判決意
旨，原告為終止地上權之主張，應屬有理。
（十）末查，現行民法第836條雖規定地上權人於期限內不為地
租支付時，土地所有人須踐行定期催告程序，然此規定乃
係99年2月3日修正公布，並自公布後六個月實行，於原告
在99年3月8日提起本件訴訟時，尚未施行，即原告起訴時
，民法並未有土地所有人對於地上權人遲未繳付地租須定
期催告之規定，是原告於本案起訴前雖未定期催告被告繳
付地租，逕為撤銷地上權之意思表示，於法並無違誤。
三、被告陳太郎、陳長苗、陳長義、陳長裕、陳丰陽、陳子揚、
陳采妍、 李陳玉枝 、黃陳玉燕、陳清鵬、陳讚龍、陳詩中、
陳詩遠、陳玉雲、陳玉珍、陳玉玲、陳新進、陳金火、陳郁
芬、陳卉榆（下稱陳太郎等20人）及陳長春均求為判決駁回
原告之訴，並為如下之答辯：
（一）被告陳太郎等20人就先位聲明部分：
１按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有
明文。查原告係於98年9月8日取得系爭土地所有權，而
不動產登記事項依上開規定具有絕對真實之公信力，因
此原告取得系爭土地時早已明知其上存有依法登記之系
爭地上權，其所有權之圓滿性將受影響，其竟於事後以
片面猜測及推論之詞遽以推翻系爭地上權之存在，任意
指摘系爭地上權為無效，顯然漠視公示登記事項之絕對
效力，誠有違誤。
２原告雖主張系爭地上權聲請設定登記時，未有任何建物
基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面合法租賃
契約或地上權契約之存在，難認定陳吉與陳金好間具有
設定地上權之合意等情。惟查：
①「按35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規
定：『登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利
人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，
得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登
記』、同規則第32條第1項規定：『證明登記原因文
件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四
鄰或店舖之保證書』，前臺灣省政府於38年11月10日
訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應
行注意事項第1點規定：『本省各縣市辦理地上權設
定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有
口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所
有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義
務人共同申請登記理由，．．．依照土地登記規則第
17條第2項規定，單獨申請登記』。準此，權利人欲
單獨聲請為地上權之設定登記，得陳明不能覓致義務
人為共同申請登記之理由，填具保證書，並於證明土
地之租賃或地上權設定契約之存在等登記原因文件或
土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮保長或四鄰或店
舖之保證書為已足，不以提出權利人與義務人間有以
口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，或除權利
人外應由鄰里長或其他第三人蓋章之『他項權利登記
聲請書』為必要。」（最高法院99年度台上字第1529
號判決意旨參照）
②另按「地政機關接受前項申請書經審查後，將申請內
容公告兩個月，並同時通知基地所有權人。」「基地
所有權人對前項通知或公告之內容認與事實不符時，
即應向基地使用人洽議並將洽議結果在公告期內會同
報請地政機關申請更正，．．．。」「基地所有權人
未於公告期間內提出更正或異議者，地政機關即依公
告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人。」
亦為地上權設定注意事項第2點、第3點前段及第4點
所明定。
③依本件系爭地上權登記資料所示，無法與義務人陳吉
共同申請登記之理由，業經權利人陳金好陳明在案，
且又由陳天義、洪成家出具保證書，保證系爭地上權
確實存在，依上開最高法院判決意旨及地上權設定注
意事項相關規定，權利人陳金好單獨聲請登記之系爭
地上權，自屬有效，原告所稱「單獨辦理地上權設定
登記需檢附合法租賃契約或地上權契約」等語，容有
誤解法令之處，不足採信。
④且當時之地政機關受理陳金好上開聲請後，應已依上
開地上權設定注意事項相關規定，將申請內容公告，
並已送達陳吉等三人（即基地所有權人），而由嗣後
地政機關完成本件系爭地上權登記之情，可知陳吉等
三人顯然已知本件單獨聲請登記事實，卻未於公告期
間內異議或更正，此更可推知陳吉等三人同意陳金好
設定本件系爭地上權。質言之，倘若陳吉等三人不同
意系爭地上權之設定，又何以知悉陳金好單獨聲請登
記之情狀後，不為反對之異議或申請更正？陳吉等三
人放任公告期間經過而不為任何反對之表示後，地政
機關自係依單獨聲請登記之公告結果，完成本件系爭
地上權之登記，此並無任何違誤之處。
⑤又系爭土地原所有權人為陳吉（應有部分1/9）、陳
灶（應有部分2/9）及 陳先土 （應有部分6/9），而陳
灶之應有部分於58年3月10日始因繼承而移轉登記予
陳蝦 與 陳美華 2人；陳先土之應有部分則於65年3月12
日亦因繼承而移轉於 陳東榮 、 陳詩傳 、 陳文曲 3人；
，陳吉之應有部分更遲於92年6月4日登記為 陳國慶 所
有，原地政機關完成系爭地上權登記之處分後，原土
地所有權人經過2、30年，甚至5、60年，從未主張系
爭地上權不存在或設定無效，益證原土地所有權人確
已對系爭地上權之設定有所同意，是以原告所稱根本
與事實不一致且有所矛盾，難謂為真實。
３原告固又主張使用人單獨辦理地上權設定登記時，尚應
提出「繳納租金憑證」，而陳金好聲請時並未提出，難
以認定其與土地所有權人間有達成設定系爭地上權之合
意等情。然原地政機關依單獨聲請地上權登記公告結果
完成登記，已如前述，倘系爭地上權設定時之必要文件
有缺漏或不完備之情形，當時之地政機關又何以未通知
補正而願完成系爭地上權之登記？可知原告所謂「繳納
租金憑證」顯然並非單獨聲請地上權登記時所「應」具
備之文件，否則地政機關豈有可能完成本件地上權之登
記？且「按35年10月2日發布施行之土地登記規則第17
條規定：『登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權
利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得
由權利人陳明理由具保證書，呈請單獨聲請登記。』同
規則第32條第1項規定：『證明原因文件或土地權利書
狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書
。』準此，權利人欲單獨聲請為地上權之設定登記，以
陳明不能覓得義務人為共同聲請登記之理由，並提出鄉
鎮保長或四鄰或店舖之保證書證明土地之租賃或地上權
設定契約之存在為已足，不以提出鄉鎮公所保證書及繳
納租金等憑證為必要。」（最高法院93年台上字第543
號判決意旨參照）據此，更足證「繳納租金憑證」根本
非單獨聲請地上權登記之必要文件，縱未有繳納租金憑
證，仍無礙於本件系爭地上權設定之合法性及效力，故
原告此部分主張，亦不足採信。
（二）被告陳太郎等20人就備位聲明部分：
１按民法第841條規定：「地上權不因工作物或竹木之滅
失而消滅。」此為地上權永續性之明文規定。是以本件
原告主張系爭地上權登記時所載之磚造建築改良物已滅
失，阻礙系爭土地之效用，其得以終止系爭地上權等情
，顯已於法有違；再者，系爭地上權設定迄今數十載，
更於85年間政府辦理土地重劃而或與設定地上權時之狀
態略有不同，亦不得謂設定系爭地上權之目的不復存在
，原告當亦不得遽以終止系爭地上權。
２又原告雖稱其起訴時新修正之民法第836條尚未施行，
舊法並無土地所有人對地上權人遲未繳付地租需定期催
告之規定，是其於本案起訴前雖未定期催告被告繳付地
租，逕為撤銷地上權之意思表示，於法並無違誤等情。
然現行民法第836條施行之前，最高法院68年台上字第
777號判例意旨即謂「建築房屋基地之出租人，以承租
人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應
依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付
租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃
契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人
即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較
土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達
二年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其
地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行
定期催告程序。」據此，可知土地所有人須踐行定期催
告程序後，地上權人於期限內又不支付地租時，土地所
有人始得終止（撤銷）地上權。本件原告既未曾踐行定
期催告程序，自不得逕以「地上權人積欠地租達二年之
總額」為由，終止系爭地上權。
（三）被告陳長春部分：系爭土地設定系爭地上權乃不爭之事實
，而原告係因買賣關係而取得系爭土地所有權，為了保障
買方權益，通常買賣契約都會約定「買賣之不動產，如有
產權來歷不明，或有他項權利設定或其他產權糾紛時，概
由賣方負責處理、賠償」，試問原告明知所買土地已設定
地上權，為何還要購買﹖如原告原意補償被告新臺幣（下
同）30萬元，其即同意塗銷系爭地上權登記等語。
四、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
中之一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款訂
有明文。查本件原告係對訴外人陳金好之繼承人即被告提起
訴訟，是原告所主張之訴訟標的對於被告應合一確定，依上
開規定，被告陳高寶蓮等7人雖經合法通知，均未於言詞辯
論期日到場，惟到場之被告陳太郎等20人及陳長春所為上開
辯解，顯有利於全體被告，效力應及於全體被告。
五、原告主張其因買賣關係而為系爭土地之所有權人，系爭土地
重劃前地號○○鄉○○○段頭湖小段84地號，前於38年間曾
經臺北縣新莊地政事務所設定系爭地上權予訴外人陳金好。
嗣陳金好業於68年12月28日死亡，被告則為陳金好之全體繼
承人等事實，業據其系爭土地登記謄本、系爭地上權申請登
記資料、繼承系統表、被告戶籍謄本及其被告繼承人除戶戶
籍謄本等為證，並為被告陳太郎等20人及陳長春所不爭執，
且有經本院依職權向臺北縣新莊地政事務所函調系爭地上權
設定登記之卷宗資料（含登記明細表、房捐收據、他項權利
登記聲請書、土地登記保證書等）。而被告陳高寶蓮等7人
經合法通知，均於言詞辯論期日未到場，復未提出準備書狀
爭執，堪認原告此部分主張之事實為真實。
六、原告另主張系爭地上權聲請設定登記時，系爭土地當時之所
有權人陳吉拒絕蓋章，由訴外人陳金好單獨聲請登記，其雖
提出上面有陳天義、洪成家出名擔任保證人之「土地登記保
證書」，然該保證書並非地上權設定注意事項第1點所定之
鄉鎮區公所之保證書，且陳金好亦未依同注意事項第1點規
定提出繳納租金等憑證，又未檢附「建物基地使用人已向基
地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約」
之相關文件，而其檢附之「他項權利登記聲請書」之申請人
欄亦無當時土地所有權人陳吉之簽章。據此，無法推得基地
所有權人與使用人間有租賃或地上權契約之合意，揆諸最高
法院97年台上字第570號判決意旨，自無由當時系爭土地上
建物之所有權人陳金好逕依修正前土地登記規則第17條及地
上權登記注意事項等規定，單獨聲請設定地上權之餘地。從
而，系爭地上權登記應屬無效，被告無法因繼承而取得系爭
地上權等事實，則為被告所否認，並辯稱：地上權人欲依35
年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定，單獨申請
為地上權之設定登記時，得陳明不能覓致義務人為共同申請
登記之理由，填具保證書；並於證明土地之租賃或地上權設
定契約之存在等登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，
提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書為已足，不以提出權利
人與義務人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據
，或除權利人外應由鄰里長或其他第三人蓋章之『他項權利
登記聲請書』及繳納租金憑證為必要等語。經查：
（一）按35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定：「
登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊
情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明
理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第32條
第1項另規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能
提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」據此
，可知登記權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲
請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨
聲請登記，而因上開規定並未要求權利人須提出訂有口頭
或書面之合法租賃契約或地上權契約及繳納租金憑證等相
關文件，自不能強令權利人提出，亦即權利人陳明不能與
義務人共同登記之理由，並填具保證書，即得單獨聲請設
定地上權之證記。至於所謂之特殊情形為何，上開規則固
未明定，然義務人單純拒絕共同聲請登記，應即屬之；又
所謂之保證書既稱「鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」，
自不以鄉鎮區公所之保證書為必要。至於依地上權登記注
意事項第1點規定「．．．辦理地上權設定登記時，如建
物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租
賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申（
聲）請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理
由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地
登記規則第17條第2項（第2項應係贅文）規定，單獨聲請
登記」，權利人單獨聲請地上權設定登記時，須提繳鄉鎮
區公所保證書及繳納租金等憑證，惟此規定乃當時之地方
政府即臺灣省政府所訂頒之行政命令，與中央政府所訂頒
之上開土地登記規則規定相牴觸，乃對單獨聲請人附加不
必要之限制，應屬無效。
（二）本件觀之上開新莊地政事務所檢附之系爭地上權設定登記
之卷宗資料中，系爭地上權設定聲請人陳金好係於38年11
月24日提出單獨申請，經地政機關於同年月27日收件，陳
金好聲請時已提出土地登記保證書，並由陳天義、洪成家
擔任保證人，其保證原因載明：「他項權利設定義務人拒
絕蓋章」，足見其已陳明不能覓致義務人共同申請登記之
理由，而該保證書之保證事項復載明：「申報書所列權利
確屬實在，如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三人
權益時，本保證人願負賠償責人，及繳銷所領書狀，並與
被保證人同受法律上嚴厲之制裁」，此顯合於上開土地登
記規則相關規定，權利人陳金好單獨聲請登記系爭地上權
，洵屬適法，則地政機關審核後於39年4月24日辦理登記
完畢，應無任何違誤之處。
（三）綜上，原告為先位聲明，主張被告之被繼承人陳金好就原
告所有系爭土地，所設定之系爭地上權無效而不存在，被
告應將系爭地上權登記塗銷乙節，尚非有據，本院自應繼
續審酌原告之備位聲明是否有理由。
七、原告另主張系爭地上權並未設有存續期限，應解釋為至其上
設定地上權所由之建築物不堪使用時為止，而系爭土地上目
前並無任何地上物、建築物或竹木之存在，故系爭地上權應
已失其存在之目的，應許所有權人為終止地上權之意思表示
，其已對被告為此終止之意思表行，系爭地上權已因終止而
消滅等事實，並援引99年2月3日修正公布（公布後六個月即
99年8月3日施行）之民法第833條之1：「地上權未定有期限
者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法
院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工
作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止
其地上權」之規定為其依據。而被告亦否認此部分之事實，
並辯稱地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，系爭地上權
登記時所載之磚造建築改良物固已滅失，系爭地上權仍存續
等語。經查：民法第841條固規定：「地上權不因工作物或
竹木之滅失而消滅。」然立法院於99年1月5日三讀修正通過
，經總統於同年2月3日公布，公布後6個月即同年8月3日施
行之民法第833條之1條另規定：「地上權未定有期限者，存
續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因
當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之
種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上
權。」此當事人得請求終止地上權之規定，於本件未定有期
限之系爭地上權設定時雖未加以明文，但參照民法物權編施
行法第13條之1：「修正之民法第833條之1規定，於民法物
權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地
上權，亦適用之」之規定，系爭地上權是否得由當事人請求
終止，本院亦有適用此規定加以審酌之餘地。查系爭地上權
係於38年經陳金好聲請設定，經臺北縣新莊地政事務所於39
年4月24日登記完畢，且該地上權未定有存續期限，已如前
述，足見系爭地上權存續期間迄今已逾20年以上，且觀系爭
地上權設定登記之卷宗資料，可知系爭地上權之設定係以建
築磚造住宅自住為其目的，惟此磚造住宅建物早已滅失而不
存在，此為被告所不爭執，被告顯無繼續住用該建物之事實
，而被告現又住居於各地，亦無繼續利用該磚造住宅建物之
之必要，系爭地上權成立之目的早已不存在；再參酌系爭土
地重劃後面積高達442.42平方公尺，而系爭地上權設定面積
僅為重劃前之42.88平方公尺，如令系爭上權繼續存在，即
妨害原告對於系爭土地所有權之圓滿性，並阻礙系爭土地效
用之發揮，是本院認原告依修正施行之民法第833條之1規定
，請求終止系爭地上權，核屬有據；又原告復陳明以本件起
訴狀之送達，作為向被告終止地上權之意思表示，足見系爭
地上權業因原告之合法終止而不存在。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件系爭地上
權既經原告依法終止，則該地上權之登記對原告就系爭土地
之所有權即有妨害，原告依此規定請求除去之，洵屬有據；
又按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前
已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第
759條定有明文。而塗銷地上權登記乃直接對不動產權利有
所變動，性質上屬處分行為，故不動產物權登記名義人已死
亡者，其繼承人非先經繼承登記，權利人不得訴請塗銷物權
登記。本件被告迄未辦理系爭地上權之繼承登記，其登記名
義人仍為陳金好，此觀系爭土地登記謄本自明。從而，原告
於依法終止系爭地上權後，依上開規定，求為判決如主文第
1項所示，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不
生影響，爰不一一論述，附此敘明。
中華民國99年12月15日
法官趙義德
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年12月15日
書記官馬秀芳
附表
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│權利種類│地上權│
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│收件日期│民國38年│
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│字號│南字第000062號│
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│登記日期│未載│
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│登記原因│設定│
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│權利人│陳金好│
├──────┼────────┤
│權利範圍│全部│
├──────┼────────┤
│權利價值│空白│
├──────┼────────┤
│存續期間│無定│
├──────┼────────┤
│地租│空白│
├──────┼────────┤
│權利標的│所有權│
├──────┼────────┤
│設定權利範圍│42.88平方公尺│
├──────┼────────┤
│設定義務人│空白│
├──────┼────────┤
│證明書字號│林口字第000344號│
└──────┴────────┘