裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第2760號民事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：返還土地
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第2760號原告 謝仁倢 訴訟代理人 陳沆河 律師被告 謝水金 訴訟代理人 王士豪 律師上開當事人間返還土地事件，本院於民國104年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中市○里區○○段○○○○○號地號土地上，如附圖所示編號B部分（面積三五一平方公尺）之果樹移除，並將上開土地及附圖所示編號A部分（面積十三平方公尺）之土地均返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾肆萬陸仟捌佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項定有明文。本件原告起訴聲明：「被告應將原告所有坐落臺中市○里區○○段○○○○○○號土地如附圖所示紅色斜線部分面積250平方公尺（以實測為準）之地上物騰空交還原告。」，嗣於訴訟進行中，經臺中市豐原地政事務所於民國103年12月29日測量後，具狀變更上開聲明為「被告應將坐落臺中市○里區○○段○○○○○○號如附圖所示A部分面積13平方公尺及B部分面積351平方公尺土地上之果樹清除，將土地交還原告」，核其請求之基礎事實同一，且僅擴張訴之聲明，被告亦無異議，而為本案言詞辯論，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺中市○里區○○段86-16土地即系爭土地為原告所有
，被告無合法權源占有原告所有如附圖所示A部分面積13平方公尺、B部分面積351平方公尺種植果樹，經原告向臺中市后里區調解委員會聲請調解二次，均調解不成立，爰依民法第767條所有權人之物上請求權之規定，請求被告將無權占用之364平方公尺土地上之果樹清除，將土地返還原告。㈡對被告抗辯之陳述：土地以登記為準，原告於103年登記取
得系爭土地所有權，目前為被告占用，而兩造間並無默示的契約存在，證人 謝玉里 係被告妹妹，所述偏頗被告，且陳述係50年前的事，當時年紀尚幼，不可能有記憶。況目前被告所有59地號土地面積2,633平方公尺，係91年取得，原告係103年取得系爭土地面積僅2,500平方公尺，衡以該二土地面積及現值，被告土地價值顯高於原告，故被告辯稱以水溝為界，顯與事實不符。況土地登記有絕對效力，證人謝玉里所述並不能證明系爭土地以水溝為界，並否認證人謝玉里之陳述及被告抗辯之真正。
㈢聲明：
⒈被告應將坐落臺中市○里區○○段○○○○○○號如附圖所示A部
分面積13平方公尺及B部分面積351平方公尺土地上之果樹清除，將土地交還原告。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地與坐落臺中市○里區○○段○○○號土地相鄰，均係
原告曾祖母及被告祖母所有，後因分別繼承以至現況。系爭土地與59地號土地之繼承採抽籤方式辦理，於50年1月分別由原告祖父 謝阿六 與被告父親 謝溪 抽籤分配，謝阿六獲得系爭土地，謝溪獲得59地號土地，並以當時方土地中線之排水溝渠為界。雙方又繼續由其等子女即 謝忠雄 及謝水金分別繼承沿續土地耕種，迄今達50餘年，顯見雙方默示（相互承認）現有界址已達50年。復按自50年土地分別由謝溪及謝阿六繼承耕作，依經驗法則判斷，倘雙方對土地界址權有所質疑，應於50年1月占用時，原告祖父謝阿六應即提出異議適時修正，以權屬相符。又依66年空照圖為證，可知兩造即以現況為界，且毗連土地已自然形成疆界，溝渠落差達數米，兩旁為界之樹木高聳入天，已符民法第153條第1項：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」之要件。系爭土地既為原告贈與（繼承）取得，於其獲繼承當時已明知實際之使用範圍，與土地登記謄本所測得之250平方公尺非同，應可判定為不當獲利。
㈡原告係被告姪子，原告起訴表示被告占用的系爭土地部分，
係當初兩造要繼承祖母的土地時，兩造有約定59地號土地及系爭86-16地號土地中間的界址部分，要留下水溝以供排水之用。該水溝至少已5、60年，且原告父親於繼承系爭土地後，也有向台糖公司申請補助要施作駁坎部分，雖請溝渠均在原告系爭土地上，但被告父親及伯父要繼承時，雙方已談好誰抽到有溝渠的土地就要繼續將溝渠留下來，後來係原告父親抽到系爭86-16地號土地，故他們應該要繼續繼承之前已約定的部分。被告固於系爭土地上種植橘子、梨子等果樹，惟係依照之前兩造約定好所繼承的土地而來，故被告並未占用原告的系爭土地。
㈢被告祖母的遺產除系爭土地及59地號外，尚有2、30筆土地
，被告分到的除59地號土地外，還有59-1、59-2、59-3、60、61、62、64、64-1地號土地，都是溝渠的東面。被告這房部分，被告父親分得的土地，除被告外，尚有二哥 謝水發 分得其他土地，其他女生及大哥均未分得土地。被告占用之系爭土地364平方公尺部分，自被告分得後，均一直由被告占有使用，原告之前都未爭執，迄今始起訴請求，故被告認就系爭土地如附圖所示A、B部分計364平方公尺土地有占有權利。
㈣聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項㈠原告為系爭86-16地號土地之所有權人，係於102年12月11日因贈與取得，103年1月24日完成登記。
㈡被告係系爭59地號土地之所有權人，係於91年1月31日因分割繼承取得，於92年1月29日完成登記。
㈢對104年1月9日臺中市豐原地政事務所所提供之土地複丈成果圖，被告確實占有原告土地共364平方公尺不爭執。
四、法院之判斷原告請求被告返還土地，惟被告以前詞置辯，則兩造爭執所在厥為：原告主張被告為無權占有，被告主張係50年前被告之祖母以抽籤方式，由被告之父親抽得本件溝渠東面之土地，故被告認為有權占有，何人之主張為可採？經本院審酌認定如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。另按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
㈡查被告主張係50年前被告之祖母以抽籤方式，由被告之父親
抽得本件溝渠東面之土地，故其認為有權占有，惟此為原告所否認，依法自應由被告負舉證責任。被告雖舉其妹妹謝玉里為證，惟證人謝玉里於本院104年2月3日言詞辯論時證稱：「（你是否為被告的妹妹？你們是第幾房？）我是被告的妹妹，我爸爸是第二房，原告是大房的孫子。（除了你們兩房外，還有無其他房？）沒有，我們只有兩房而已。（本件兩造的土地淵源為何？）本件是我祖母遺留下的土地，當時就已經分兩筆了，當時的界址就和現在一樣，是以溝渠當作界線。（你怎麼知道你祖母當時就是以溝渠做這兩筆土地的界線？）因為我小時候祖母就分家，我們這房就是做溝渠右邊的土地，大房就是做溝渠左邊的土地。（當時以溝渠為界，如何分左右邊？）是用抽籤的方式，在公廳抽的，當時有我大伯、我父親，另外還有寫一張證明的證明人蘇先生，我祖母也在，當時我還小只有四、五歲，但我還有印象，因為分了之後，我就知道我們這房分在溝渠右邊，所以我有印象。（謝水金當時有無在場？）我不知道，忘記了。（當時還有誰在場？大房那邊有誰在場？）我不曉得。那時我才四、五歲。（如果本來土地就分兩筆，並且談好以溝渠為界，後來為什麼不要去更改土地地籍圖的界線？）我不知道我父親為何後來沒有去改。（既然你說是你四、五歲時分財產的，依照你的年紀，表示已經有五十幾年了，對嗎？）是的。（剛才所說寫證明的蘇姓男子，是否還在世？）他已經過世了。（當時姓蘇的人寫書面的證明，總共寫了幾份？）我不知道。（是否兩房都各持有一份？）我不知道我父親這邊是否有一份，另外大房那邊是否有一份我也不曉得。我也不知道證明跑到哪裡去了。」等語，則以證人謝玉里所述分家之事已距今50餘年，當時其僅四、五歲，僅記得當時第二房就是分得溝渠右邊的土地，大房就是分得溝渠左邊的土地等情，對被告及原告所屬大房之人是否有在場等關鍵問題，卻均已遺忘，且被告亦無法提出該蘇姓男子所寫的書面證明，故兩造前人是否確有該協議即值存疑。況不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文，本件被告主張所占有溝渠右邊之土地，如確由其父親依分產協議分得，惟該部分土地未登記為被告父親或其繼承人所有，依上開規定，即不生取得所有權之效力，被告亦未提出其有其他合法占有之權源，故被告認為有權占有，自不可採。
五、綜上所述，原告依所有權之法律關係，請求被告應將其所有，坐落臺中市○里區○○段○○○○○號地號土地上，如附圖所示編號B部分（面積351平方公尺）之果樹移除，並將上開土地及附圖所示編號A部分（面積13平方公尺）之土地均返還予原告，為有理由，應予准許。
六、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果無影響，爰不分別斟酌論列，另被告 林慈慧 其餘聲請本院調查證據部分亦無必要，均附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年3月19日
民事第三庭法官黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月19日
書記官