裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第875號刑事判決
裁判日期：民國110年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第875號上訴人即被告 廖允誠 選任辯護人 蕭縈璐 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第795號，中華民國110年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15902號、109年度偵字第15903號、109年度偵字第19327號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖允誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟因真實姓名年籍均不詳綽號「麥卡倫」之成年男子向其購買甲基安非他命，遂於民國109年7月2日19時13分許，持附表編號
5所示手機與 許嘉和 （所涉販賣第二級毒品犯行，業經檢察官提起公訴，現原審法院拘提中）聯繫調貨，而廖允誠、許嘉和即共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由許嘉和向綽號「毛毛蟲」（原判決誤載為「 傑仔 」）之人聯繫取得毒品後，復於同日20時15分許，由廖允誠駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載許嘉和，前往高雄市左營區國家體育場附近某處，由廖允誠在上開車輛內交付甲基安非他命
1包給「麥卡倫」，收取新臺幣（下同）5,500元價金後，將該販毒所得轉交予許嘉和，許嘉和再從中抽取300元給廖允誠，以此分工方式共同販賣甲基安非他命予「麥卡倫」。嗣員警因對許嘉和執行通訊監察，並於109年7月28日16時10分許，持搜索票對廖允誠上開車輛執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告廖允誠及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第83、84頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦白承認（見
警卷第59至66頁、偵一卷第15至19、37至39頁、原審院卷第59至64、150至151頁、本院卷第83頁、第154頁），核與證人即同案被告許嘉和於警詢及偵查中之證述大致相符（見警卷第6至15頁、偵一卷第21至29頁），並有被告與許嘉和聯繫調取毒品事宜之通訊監察譯文（見警卷第17頁）、被告交付毒品過程，駕車行經高雄市○○區○○路與正義路之路口監視器晝面、手機基地臺移動軌跡暨行車路線圖（見偵二卷第37至42頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）搜索扣押筆錄（見偵二卷第131至133頁）、扣押物品目錄表（見偵二卷第135頁）、扣押物品收據（見偵二卷第137頁）、扣押物品照片（見偵二卷第171至173頁)、通聯紀錄查詢單（見警卷第52、80頁）等件在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查察鬆嚴等風險評估，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，單純代無深切交情之人購買毒品之理。查被告於偵查中供稱：當時「麥卡倫」男子問我有沒有辦法幫他問到安非他命1錢多少，我以暗語（即一份工作）向許嘉和詢問，他跟我說1錢甲基安非他命約4,500元等語（警卷第62頁），核與證人即同案被告許嘉和於偵查中證稱：當時幫廖允誠向朋友詢問1錢甲基安非他命毒品價錢，價格是4500元等語（警卷第9頁）相符，復觀之前開通訊監察譯文，被告詢問：你幫我找一份工作多少錢啊，許嘉和答：45吧，確與被告及許嘉和前述內容一致，是被告及許嘉和係以4,50
0元代價向上游取得毒品等情，應可認定；又被告於審理中陳稱:當時交付毒品，是向「麥卡倫」男子收取5,500元，再將錢交予許嘉和，許嘉和再拿取300元給我等語（本院卷第162頁），可見本件毒品買賣交易，經扣除4500元進價後，共賺得1,000元之價差，被告並因此分得300元之利潤，堪認被告主觀確有與許嘉和共同販賣甲基安非他命以營利之犯意甚明。
㈢原判決雖認許嘉和係向綽號「傑仔」之人聯繫取得毒品，惟
就上開通訊監察譯文以觀，被告向許嘉和詢問毒品價格，許嘉和回覆4,500元後，被告再問及「那個誰的啊， 阿仁哥 的還是」，許嘉和則答稱：「毛毛蟲的」等語，而被告於審理中對此亦稱：本件毒品係向「毛毛蟲」之人取得，其他販毒犯行之毒品上游才是「傑仔」男子等語（本院卷第162頁），核與上開譯文所載內容相符，可認本件毒品確係向綽號「毛毛蟲」之人購得，原判決上開所載顯然有誤，然此對於判決結果並無影響，應由本院逕予更正即可。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文則為:「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，另新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，顯然影響被告實質之刑罰，故本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項對被告較為有利。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於販賣前持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告與同案被告許嘉和就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由
1.關於被告偵審中自白部分被告對其販賣第二級毒品犯行，於偵訊及本院審理中均坦白承認，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，應減輕其刑。
2.關於供出毒品上游部分⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明定。查被告於警詢時供述本件毒品來源為綽號「毛毛蟲」之人，復於原審準備程序時供稱「毛毛蟲」真實姓名為「 蔣家恩 」（見警卷第64頁、原審院卷第62頁），經原審函詢有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯犯行等節，據高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：「經警方調查無發現真實姓名為『蔣家恩』之人」等語，有高雄市刑大110年1月5日高市警刑大偵16字第10973766700號函暨所附職務報告存卷可考（見原審院卷第89至91頁），嗣被告上訴後，提出蔣家恩持有毒品逾量之判決1紙，欲證明其確為本件毒品上游，惟經本院函請員警對此進行調查，員警依被告供述資料，前往法務部矯正署高雄女子監獄對蔣家恩製作筆錄，蔣家恩稱與被告為朋友關係，因之前發生口角糾紛，所以被告才會誣陷她販賣毒品，否認有販毒犯行等語，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年10月5日高雄警大偵16字第11072533
300號函文暨蔣家恩調查筆錄等件在卷可參（本院卷第123頁、第141至145頁）。
⑵考諸毒品危害防制條例第17條第1項所謂「毒品來源」，係
指本案犯行毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。本件被告雖稱蔣家恩為其毒品來源，惟據被告所提蔣家恩前開判決所載，蔣家恩係於109年4月16日，購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命12包而非法持有，並於同月17日遭警查獲，有該判決1紙存卷可參（本院卷第93頁），本件被告所為販毒交易，則係於蔣家恩上開犯行遭查獲後之109年7月2日所為，兩者間未見有何前後手之關聯存在，參以蔣家恩亦否認曾為販毒犯行，可見被告稱蔣家恩為其毒品上游，僅係單方面指述而已，無其他佐證可資證明，此與前述毒品來源之定義即有不符，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、上訴論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告
明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而與同案被告許嘉和共同為上開販賣毒品之犯行，所為戕害他人身心健康，並助長毒品氾濫，對社會治安造成相當危害，應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且本案販賣甲基安非他命之價、量非矩；另權衡被告前無犯罪前科，素行尚可；並考量被告自 陳國中 肄業之智識程度，曾從事汽車美容、駕駛白牌計程車等工作，月薪約30,000元，收入不穩定，須扶養兒子、女兒、妹妹，亦須資助母親之家庭經濟狀況等一切情狀（見原審院卷第152頁），量處有期徒刑3年6月；並就沒收部分說明：
1.扣案如附表編號5所示之物，係被告用以與同案被告許嘉和聯繫取得本案販毒標的之工具，有上開通訊監察譯文在卷足參（見警卷第17頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.同案被告許嘉和雖稱被告就上開犯行獲有犯罪所得1,000元等語（見偵一卷第24頁），惟被告於審理中供稱其僅獲取不法利得300元等語（見原審院卷第150頁），且遍查本案卷證，尚無證據佐證被告有因上開犯行，取得1,000元利得之事實，依罪疑唯輕原則，應認被告本案犯罪所得為300元，此部分犯罪所得未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.扣案如附表編號1所示之物，經員警初步檢驗均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄市刑大涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單暨照片可資憑佐（見偵二卷第15
9至160頁），惟被告陳明該等物品係其施用所剩餘（見警卷第60頁），顯見附表編號1所示之物與被告上開犯行無關，檢察官就此亦未聲請沒收銷燬，爰不予宣告沒收銷燬。另附表編號2至4、6所示之物，僅為被告施用甲基安非他命所用之物（見警卷第60頁），且檢察官就此部分亦未聲請沒收，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合。
㈡被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對
象僅有1人，販賣次數僅有1次，重量僅1錢即3.8公克，價格為5,500元，而被告之獲利僅為300元，足認犯罪情節與大、中盤毒梟有別，是本案被告雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減輕後之刑度，仍為3年6月以上有期徒刑，本件仍有情輕法重之情，而得適用刑法第59條規定減輕其刑，原審未依此規定減輕其刑，顯有量刑過重之違失；另被告已提供其毒品來源為蔣家恩，此部分未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，再減輕其刑，亦有違誤，爰請求撤銷改判云云。
㈢經查：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。上訴意旨雖就原審判決販賣第二級毒品部分，主張有刑法第59條規定之適用。惟修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑。被告所為前開犯行，經偵、審自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑為3年6月以上有期徒刑。審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而販賣甲基安非他命，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，本院認被告犯行，依前開減刑事由減刑後，量處有期徒刑3年6月，已屬輕度量刑，衡其犯罪動機及情狀，查無係因特殊環境及原因而為本件犯行，客觀上未見足以引起一般同情而顯然可憫，難謂有情輕法重之情，揆諸上開說明，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。
是原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。
2.被告固曾供出本案販賣毒品係由蔣家恩提供等語，惟此僅為其單方面指述，無其他證據足佐蔣家恩確為本案犯行之毒品上游等情，巳詳如前述，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原判決就此部分未予以減刑，亦難認有何違失可言。
3.綜合上情以觀，足認被告上訴並無理由，依法應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務中華民國110年11月17日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月17日
書記官秦富潔附錄本判決論罪科刑法條：.修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│├──┼───────┼────────────────┤│1│甲基安非他命│5包，毛重各為0.5公克、0.5公克││││、0.5公克、0.6公克、0.6公克│├──┼───────┼────────────────┤│2│吸食器│1支│││││├──┼───────┼────────────────┤│3│吸食吸管│3支│││││├──┼───────┼────────────────┤│4│吸食器│1組│├──┼───────┼────────────────┤│5│iPhone│1支（門號：0000000000；IMEI：││││000000000000000）│├──┼───────┼────────────────┤│6│夾鏈袋│1包│└──┴───────┴────────────────┘