裁判字號：臺灣彰化地方法院107年易字第834號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度易字第834號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告黃群証上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1226號），本院判決如下：
主文黃群証施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、黃群証基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月13日上午9時45分許採尿前4日內某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年3月13日上午9時45分許，因其為假釋中之受保護管束人，為臺灣彰化地方檢察署觀護人室採集尿液送驗，結果呈甲基安非陽性反應，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送暨臺灣彰化地方檢察署觀護人室簽請檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告黃群証所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，本院爰依刑事訴訟法第284條之1之規定行獨任審判。
二、證據能力：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關文書卷證資料，有何不得為證據之情形，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示，並告以要旨，檢察官及被告對證據資料均表示無意見，本院審酌相關文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上揭說明，均應具有證據能力。
（二）次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000、他字卷第5頁），係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定所為，審酌該報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
三、訊據被告固坦承有於上開時間、地點接受驗尿之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵訊時辯稱：我記得沒有施用甲基安非他命云云（他字卷第37頁反面），於審理時辯稱：我有服用西藥，服用酸痛及胃痛的西藥，我是自己去西藥房買的，例如胃痛，西藥房就配製藥讓我吃，不是市面上的成藥云云（本院卷第30頁至第31頁）。
經查：
（一）本件被告於假釋付保護管束期間，因臺灣彰化地方檢察署觀護人之通知，於107年3月13日上午9時45分許前往完成採尿，其尿液檢體送由臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認結果，呈甲基安非他命之陽性反應之事實（甲基安非他命580ng/mL【>=500ng/mL】且安非他命111ng/mL【>=100ng/mL】），為被告所不爭執，並有臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表（他字卷第3頁）、臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000、他字卷第4頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000號、他字卷第5頁）附卷可稽，堪予認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟被告前於偵查中均未曾陳述有服用西藥乙情（他字卷第37頁反面），遲於本院審理時始陳稱有自行前往西藥房買西藥服用乙情（本院卷第30頁），已有可疑。又甲基安非他命、安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含甲基安非他命及安非他命成分。且按目前常用檢驗尿液中是否有毒品反應之方法，其以酵素免疫分析法為初步篩檢者，因對於類似結構之成分，亦可能產生反應（即所謂偽陽性），故需再採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認；如經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀分析法進行確認者，即不致產生偽陽性反應；此經行政院衛生署管制藥品管理局以92年6月20日、93年6月23日管檢字第0920004713號、第0000000000號函釋明在案（見行政院衛生署管制藥品管理局「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，94年3月）。本案被告經觀護人採集之尿液係以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。又初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，有濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款第2目定有明文。查被告送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦依上開作業準則判定甲基安非他命陽性反應，自可排除係偽陽性反應，是堪認被告上開辯詞係臨訟卸責之詞，不足採信。
（三）按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年2月8日以（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。被告上開所採集之尿液檢體，送驗結果既呈甲基安非他命之陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，足以排除被告因服用藥物等導致呈毒品偽陽性反應之可能，堪信被告於上揭時間完成採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命。
（四）次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內再犯該條例第10條之罪，即應依法追訴處罰。經查，本件被告前於102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第280號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於103年2月27日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第1661號案為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品案件，檢察官依法逕予以追訴，自無不合。
（五）從而，本案事證已臻明確，被告所辯顯係臨訟畏罪卸責之詞，難以採信，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）被告持有第二級毒品進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
（三）再按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。查本件被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度簡字第1669號判決判處有期徒刑4月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度簡字第660號判決判處有期徒刑6月確定；③違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度審簡字第119號判決判處有期徒刑5月確定；又因④違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度簡字第1869號判決判處有期徒刑6月確定；⑤違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度簡字第
2131號判決判處有期徒刑6月確定；其中①②③案，嗣經本院以106年度聲字第392號案裁定應執行有期徒刑1年確定（甲案）；另上開④⑤案，嗣經本院以106年度聲字第393號案裁定應執行有期徒刑10月確定（乙案），兩執行刑之罪刑，均係得各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，合併計算執行，惟①②③之罪刑，既已於106年6月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上開最高法院決議意旨，被告於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次施用毒品等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳；其曾因施用毒品案件，經執行觀察勒戒及判處多次徒刑後，卻又再犯，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害；惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨兼衡被告於犯後否認犯行，態度不佳，復斟酌其自陳高中肄業，受僱從事地基業，日薪新臺幣（下同）1千5百元，離婚，有一個小孩，目前高一，平常與被告同住，經濟狀況還可以，以及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官具體建議量處有期徒刑10月稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務中華民國107年9月27日
刑事第九庭法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月27日
書記官陳秀娟