裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1191號刑事判決
裁判日期：民國110年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1191號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳承治指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵緝字第1999號、第2000號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及犯罪所得新臺幣陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮及 硝甲西泮 為毒品危害防制條例所列管第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年8月8日凌晨1時30分前，利用其持有之IPHONE廠牌行動電話上網登入微信通訊軟體作為聯絡交易毒品之工具，與少年葉○○（民國00年生，姓名年籍詳卷）聯繫交易第三級毒品咖啡包之事宜，雙方達成合意後，遂由甲○○於108年8月8日凌晨1時30分許，在新北市○○區○○街○○號前，以新臺幣（下同）6000元之價格，出售外包裝為黑色摻有上開毒品成分之咖啡包20包予少年葉○○。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第242頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：對於上開事實，被告已經於偵查中及本院審理時均坦白承認（見偵緝字第1999號卷〈下稱偵緝卷〉第12頁；本院卷第24
1頁），且與證人即少年葉○○、證人 許覲坤 即搭載少年葉○○前往交易毒品之人於警詢及偵訊中之證述大致相符（見偵字第9358號卷〈下稱偵卷〉第11-25、57-59頁；偵緝卷第21-25頁；他卷第37-39頁），並有108年8月8日案發現場之監視器錄影畫面、車輛詳細資料報表、微信對話紀錄、內政部警政署刑事警察局108年10月5日刑鑑字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見他卷第8、17、31-33、35頁；偵卷第47-49頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。至於證人即少年葉○○涉嫌違反毒品危害防制條例之另案固然查扣混有微量第四級毒品成分之咖啡包，惟依卷內證據尚無從區分何者係被告販賣予葉○○之毒品咖啡包，依罪疑惟輕之原則，應認被告所販賣之毒品咖啡包僅含第三級毒品成分，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行生效，查：
1.修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之罰金法定刑提高，顯未較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第9條第1項原規定：「成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至
2分之1」；修正後毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1」，修正後增加「對未成年人販賣毒品」應加重其刑之情，較修正前之規定不利被告。
3.該條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，減刑之要件較為嚴格，是修正後之規定亦未較有利於被告。
4.本案經綜合比較新、舊法之適用結果，新法之規定非有利於被告，則依前述說明，應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，進而著手販賣行為，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另本案證人即少年葉○○係於00年出生，於本案案發時屬14歲以上未滿18歲之少年，然販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，亦無構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院10
2年台上字第2467號刑事判決意旨參照），且依上開新舊法比較結果，被告販賣第三級毒品予少年葉○○，依修正前毒品危害防制條例第9條第1項之規定，並無加重其刑之適用，附此敘明。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文。查被告於偵查及審理時均坦承本案犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告於準備程序雖供稱其毒品來源為「 林偉 」等語，然經本院函詢新北市政府警察局中和分局回覆略以：被告並無供出何毒品上游，故無查獲其他正犯或共犯等語，此有該局109年12月28日新北警中刑字第1094744961號函在卷可參（見本院卷第97頁），堪認本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯甚明，當無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。查被告前已因共同犯販賣第三級毒品未遂罪，經本院判處有期徒刑1年11月，緩刑
5年，有被告前案紀錄表1份及本院108年度訴字第1154號判決在卷可稽（見本院卷第11、21-26頁），惟其仍於前次犯行遭查獲後約3個月再次販賣第三級毒品予少年，販賣毒品咖啡包之數量亦高達20包，是依本件被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告既已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項的規定減輕其刑，其減刑後的最低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重的情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害
防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣藉以牟利，助長毒品之流通與氾濫，所為實應予非難。惟念及被告犯後均坦承犯行，且被告行為時年紀尚輕，思慮欠周，自承國中肄業智識程度，未婚無子女，從事室內裝修工作，月收入約2至3萬元，經濟狀況小康，沒有需要其扶養之人之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第243頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠未扣案IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），為被告所有，供其與少年葉○○聯繫毒品交易事宜使用，此據被告供明在卷（本院卷第240、241頁），確屬其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又因未據扣案，應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告就事實欄所示販賣毒品之犯罪所得6000元，雖未扣案，
仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官李淑珺到庭執行公訴。
中華民國110年8月24日
刑事第十二庭審判長法官姜麗君
法官吳智勝法官梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官巫茂榮中華民國110年8月26日附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。