裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2956號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2956號
上訴人即被告 葉盈宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第747號，中華民國108年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉盈宏前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以90年度毒聲字第2131號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年10月25日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官以90年度毒偵字第2232號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院92年度毒聲字第424號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，適因毒品危害防制條例修正，未再聲請強制戒治，於93年5月6日釋放出所，該次施用毒品罪部分，並經同法院以93年度簡字第1333號判決判處有期徒刑4月確定。
二、詎葉盈宏仍不知悔改，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年11月6日19時許，在○○市○○區○○路0段00巷0弄0號5樓居處內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後，吸食其產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於107年11月8日10時30分許，經警持臺灣新北地方法院搜索票，至○○市○○區○○路0段00○0號8樓友人○○○（所涉違反毒品危害防制條例部分，另案偵辦）住處執行搜索時在場，復經其同意為警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應；而葉盈宏在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品之犯行前，即於警詢及偵查時供承前揭施用甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判。
三、案經案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警、偵詢、原審及本院審理時均
坦承不諱；此外，又有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年11月21濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）各1份附卷可稽。
㈡從而，堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤後，吸食其產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈡被告前因㈠2次施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北
地方法院以102年度審訴字第207號判決分別判處有期徒刑8月、8月、5月、5月，並定應執行有期徒刑1年2月、8月確定，並經同法院以103年度聲字第2579號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，指揮書執畢日期為106年7月23日；㈡因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以103年度審訴字第1181號判決分別判處有期徒刑9月、6月確定，並經同法院以103年度聲字第5099號裁定應執行有期徒刑11月，上開之罪接續執行，於106年8月2日假釋出監付保護管束，嗣假釋雖遭撤銷，惟上開㈠之罪，迄假釋時，已於106年7月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院考量被告前於106年7月23日執行完畢，竟於10
7年11月6日即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，不知戒慎其行，是倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其前經施以觀察、勒戒處分及數次刑罰手段後，猶無法戒絕毒品之本件犯行惡性，而與罪刑相當原則有違，爰參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），又按具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查被告於前揭更正後所示時、地，為警查獲，員警此時並無何確切之根據認被告有上開施用毒品之犯嫌，被告即於警詢及偵查中，向員警及檢察官供述自己有施用甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢及偵訊筆錄即明，而本件被告所犯施用第一級、第二級毒品為想像競合之裁判上一罪關係，是被告於全部犯罪均未被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，審酌被告前有施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其小學畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、入監前月薪新臺幣2萬元、須撫養60幾歲之父親，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲儆。
㈡沒收之說明：被告為本件施用毒品犯行所使用之玻璃球並未
扣案，且業經被告於原審準備程序中供稱該物業已丟棄等語在卷，前開物品又非屬違禁物或應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收，併予指明。
㈢經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨：請考量我是自首及審酌是否有刑法第59條之適用，判輕一點云云。經查：
⒈按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。再原審已依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且依法先加後減，尚屬妥適。
⒉本件原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條
規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內，依法先加後減，量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴仍執前詞指摘原審判決不當，請求輕判，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國108年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。