臺灣臺東地方法院111年度原訴字第23號民事判決

臺灣臺東地方法院民事判決

111年度原訴字第23號

原告 林端妹

輔佐人 郭勇治

訴訟代理人 林芳華

黃建銘 律師（ 法扶 律師）

被告 林宜聖

訴訟代理人 林宜銓

被告 林子筠 （ 林朱花 之承當訴訟人）

林怡秀 （林朱花之承當訴訟人）

上二人共同

訴訟代理人 傅爾洵 律師

追加被告 林玉花

訴訟代理人 林義翔

蘇銘暉 律師（法扶律師）

上列當事人間請求袋地通行權事件，本院於民國114年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　　　文

一、確認原告所有坐落臺東縣○○市○○段○○○○地號土地，就追加被告所有坐落臺東縣○○市○○段○○○○地號土地，如附表二所示之通行範圍（即B方案）之土地，有通行權存在。

二、追加被告應容忍原告在附表二所示之通行範圍土地鋪設道路、設置管線，並不得在該通行範圍土地上為營建或其他妨礙原告通行、設置管線之行為。

三、訴訟費用由原告負擔。

　　事實及理由

壹、程序部分

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。第三人經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前段分別定有明文。經查原告於民國111年7月20日以丙○○、丁○○為被告提起本訴，求為判決確認原告所有坐落臺東縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）對丙○○所有坐落同段1212-2、1322-1、1322-3地號土地（下合稱1212-2等地號土地）；被告丁○○所有坐落同段1212-1地號土地，如起訴狀附圖所示紅線標示部分（路寬3公尺，實際面積待地政機關測量後再補正）之土地，有通行權存在，丙○○、丁○○應容忍原告通行上開各部分之土地，並不得在該通行之土地上為營建或其他妨礙原告通行之行為等語。丙○○嗣於本院審理中即112年4月26日將上開1212-2等地號土地所有權全部贈與並移轉登記予被告甲○○、戊○○（下合稱甲○○等2人）分別共有（見本院卷一第232頁至第236頁），被告甲○○等2人業於112年6月1日具狀向本院聲明承當訴訟（見本院卷一第229頁），並經原告、被告丁○○同意（本院卷一第330頁；本院卷二第153頁），則依上說明，自屬合法。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時原以被告丁○○、甲○○、戊○○為被告，聲明請求如前所述（見本院卷一第52頁），嗣於112年7月13日以民事訴之變更及追加狀追加乙○○為被告，並追加聲明（見本院卷一第336頁）。而其聲明嗣經原告追加、變更及更正，其最後聲明如後原告主張之聲明欄所載（見本院卷三第108頁至第109頁）。核原告前開追加之訴，係本於通行權所衍生之爭執，基礎事實應屬同一；而更正通行土地面積部分，僅係依地政機關測量結果更正其事實上、法律上之陳述，非屬訴訟標的之變更或追加，均與前開規定並無不合，合先敘明。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原告主張對被告、追加被告所有或共有坐落同段1212-1、1212-2、1322-1、1322-3、1324地號土地如附表一、二所示之通行範圍部分，有通行權存在，惟為被告、追加被告所否認，是系爭土地對被告、追加被告各自所有上開土地有無通行權，即陷於不明確之狀態，而此不確定之狀態可以確認判決除去，依首開說明，原告提起本件訴訟，即有確認利益存在，先予敘明。　　

貳、實體部分

一、原告主張：

　㈠伊所有系爭土地坐落於都市計畫住宅區，可用以興建住宅，惟並未與道路臨接，是依法應有符合法令規定寬度之私設通路連接到現有道路，方得申請建築執照興建合法建築物。基此，為興建合法建築物居住使用之必要，須經由被告所有或共有土地上如附表一所示之通行範圍（下稱A方案，路寬5公尺，通行如附表一所示地號土地面積共144.8平方公尺），通往臺東市仁五街224巷，或經由追加被告所有土地上如附表二所示之通行範圍（下稱B方案，路寬3公尺，通行1324地號土地面積共42平方公尺），銜接臺東市濟南街61巷，方可申請建築執照而為通常之使用。再者，原告非通過被告、追加被告所有或共有上開土地，將無法施作建築所需之電線、電信線路、水管等管線。

　㈡爰依民法第787條之規定，請求就被告所有或共有1212-1、1212-2、1322-1、1322-3地號；追加被告所有1324地號土地，於A、B方案，擇一損害最少之處所及方法，確認系爭土地有通行權存在，被告、追加被告應容忍原告在上開土地通行使用，不得在前揭土地上為營建或其他妨礙原告通行等行為。並依民法第767條第1項、第786條及第788條第1項等規定，請求在上開土地上鋪設道路通行及設置管線。

　㈢並聲明：

　1.訴之聲明一：如附表三所示。

　2.訴之聲明二：如附表四所示。　　

二、被告、追加被告部分：

　㈠被告甲○○等2人抗辯略以：

　　不爭執原告土地為袋地，惟原告土地與追加被告所有之1324地號土地均是於重測前自馬蘭段168之1地號土地所分割；且原告土地與1324地號土地前皆為訴外人 郭玉雲 所有，嗣郭玉雲於49年5月2日將系爭土地出售予 林玉英 ，再於同年6月20日將1324地號土地出售予 林珠花 ，並均於同年6月25日辦畢所有權移轉登記，依民法第789條之規定，原告應僅得請求通行1324地號土地。

　㈡被告丁○○抗辯略以：

　　不爭執原告土地現為袋地，但本件應有民法第789條適用，是原告應僅能通行1324地號土地；如認原告應通行伊所有之1212-1地號土地，寬度亦應以3公尺為限。

　㈢追加被告抗辯略以：

　1.雖原告土地現為袋地，然郭玉雲於49年間將系爭土地、1324地號土地分別讓與予林玉英、林珠花時，系爭土地當時係經無主地【即其後登記為國有及臺東鎮鎮公所所有之1212-1、1212-2、1322-3、1322-8等地號土地】至公路，則系爭土地成為袋地既非出於郭玉雲之任意行為，亦非屬得預期郭玉雲能事先安排，其通行方案應不受民法第789條第1項規定限制。

　2.縱認本件應適用民法第789條，然附表二（B方案）通行範圍土地上之「a鐵皮屋（面積3平方公尺）」、「b磚造蓋瓦平房（面積3平方公尺）」均為其所有門牌號碼臺東市○○街000○0號房屋（下稱105之1號房屋）之一部，該屋係於62年興建之原有房屋，因此，B方案影響其權益並造成其極大損害，依民法第227條之2、第148條等規定，應排除本件有民法第789條適用。

　3.伊已於82年間在1324地號土地上興建門牌號碼臺東市○○街000號房屋（下稱105號房屋），該屋領有臺東縣政府核可之建築執照及使用執照，而原告所主張之B方案通行範圍，部分屬於該屋之法定空地（指附表二編號4所示之「d巷道」），為該屋日照、通風、採光及防火使用，不得作為主要通行之用，復係該屋建築基地之一部分，不得重複使用，此建築法第11條定有明文。是以，原告主張系爭土地對1324地號土地有通行權存在，為無理由。

　㈣並均聲明：原告之訴駁回。

三、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷三第269頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正），爰採為本判決之基礎事實：

　㈠原告所有之系爭土地坐落於都市計畫住宅區，該地未臨接道路，係屬與公路無適宜聯絡之袋地。

　㈡系爭土地於72年7月27日以繼承為原因，移轉登記為原告所有；1324地號土地為乙○○所有；1212-1地號土地為丁○○所有；1212-2等地號土地現為甲○○等2人所有。

　㈢依重測前馬蘭段168-1地號土地人工登記簿舊簿記載，系爭土地（重測前為馬蘭段168-3地號）與1324地號土地（重測前為馬蘭段168-4地號）均分割自重測前馬蘭段168-1地號土地。

　㈣系爭土地與1324地號土地前皆為郭玉雲所有，嗣郭玉雲於49年5月2日將系爭土地出售予林玉英，再於同年6月20日將1324地號土地出售予林珠花，並均於同年6月25日辦畢所有權移轉登記。

四、得心證之理由

　㈠原告請求確認系爭土地就追加被告所有之1324地號土地如附表二（B方案）所示通行範圍有通行權存在，為有理由。

　1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。主要旨趣在於因土地之讓與或分割致不通公路，係當事人任意行為造成，故應自行負擔後果，不得令無關之他相鄰人負容忍通行之不測損害。是除因讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，得認該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第787條之規定外，無償通行權人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，且無論受讓人係同時或先後取得土地，縱其他相鄰土地為通行損害最少之處所或方法亦然（最高法院110年度台上字第2073號判決意旨參照）。現行民法第789條第1項後段之規定雖係於98年1月23日修正增訂，惟對於土地所有人於修正前，將其所有之數筆土地，分別轉讓數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態延續至新法增訂施行後之情形，仍有適用（最高法院109年度台上字第2537號判決意旨參照）。故修正前、後之民法第789條之規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第787條所定一般鄰地通行權而適用，如符合上開法條規定，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。又民法第789條第1項之適用並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人直接間就土地為讓與結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院110年度台上字第1699號判決意旨參照）。

　2.經查：

　⑴本院審酌民法第789條增訂施行前，已參酌該條項規定之立法旨趣，就數筆土地同屬一人所有而讓與其一部（包括其中一宗或數宗，或一宗之一部分），或同時分別讓與數人，而與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之情形，類推適用該條項前段既有規定之前例（參見最高法院90年台上字第1679號、92年度台上字第1833號判決）。嗣民法第789條第1項後段增訂條文，乃將我國司法實務探知承認之法理，予以明文化，並觀該條文增訂理由，足認數筆土地同屬一人或相同數人所有，因讓與而產生前述使用障礙之情形，縱係發生在民法第789條第1項後段增訂之前，亦有該條規定之適用。本件系爭土地、1324地號土地於分割前兩地相鄰，且均分割自重測前馬蘭段168-1地號土地；於49年5月2日前同屬郭玉雲所有，郭玉雲於49年間分別將系爭土地、1324地號土地讓與予原告、追加被告之前手林玉英、林珠花等情，為兩造所不爭執，並有臺東縣臺東地政事務所114年3月3日東地所登記字第1140001544號函及其附件重測前馬蘭段168-1、168-3、168-4等地號土地人工登記簿舊簿謄本在卷可參（見本院卷三第181頁、第183頁、第188頁、第190頁）。依前揭規定及說明，系爭土地即應透過1324地號土地對外通聯，方屬合法，即有修正施行前民法第789條規定之適用，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。

　⑵追加被告雖抗辯原告土地本來就有通行道路，系爭土地原係經無主地即其後登記為國有及臺東鎮鎮公所所有之1212-1、1212-2、1322-3、1322-8等地號土地至公路等語（見本院卷三第250頁至第251頁）。然1212-1、1212-2、1322-3、1322-8地號土地與系爭土地間並無讓與或分割之情形存在，此有上開土地最新登記謄本、（含重測前）光復迄今之土地舊簿謄本及歷次異動索引附卷可查（見本院卷二第23頁至第142頁）。因此，原告所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，縱其他相鄰土地為損害最少之通行處所或方法亦然，是原告依法不得主張通行1212-1、1212-2、1322-3、1322-8地號土地，追加被告上開抗辯，洵無足採。

　⑶追加被告再辯稱B方案影響其權益、造成其極大損害，依民法第227條之2、第148條等規定，應排除本件有民法第789條適用云云。惟按民法第227條之2所謂情事變更，非當時所得預料，而依其原有效因顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，有最高法院96年度台上字第2468號民事判決可參。本件原告與追加被告間並無契約或債之關係，且追加被告並未提出有何情事變更原則之相關事實，亦未舉證證明有何情事變更原則之適用，其抗辯本件有民法第227條之2情事變更之適用，不足採信。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。而所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，而不能認為正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用。本件當事人間關於原告系爭土地如何通行至公路一事，無法達成協議，原告提起本件訴訟確認通行權訴訟，並無違憲法保障人民訴訟權之方式，以確保系爭土地於社會經濟生活下之應有權利狀態為何之追求，是行使法律制度保障袋地所有權人關於所有權之圓滿行使，調和鄰地土地所有權人權義關係之積極作用，與訴訟制度目的無違。縱然原告目的是希望經法院裁判確認袋地通行權以求較有利之經濟地位，此亦是立法設計下利益衡量之具體化，法源依據並無疑慮。故原告並無徒有法律外表，實質上卻有違反法律精神而提起本件訴訟，具有正當性，無違反誠信原則或權利濫用之問題，追加被告此部分主張並無可採。

　⑷又1324地號土地如附表二編號4所示「d巷道」部分係臺東縣政府核發東建管字第1949號建築執照、第1949-8號使用執照之法定空地乙節，業經本院向臺東縣政府查詢明確（見本院卷三第98頁），並據乙○○於本院審理中自陳在卷（見本院卷三第122頁至第124頁）。惟建築法第11條第3項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之」，並未排除民法袋地通行權之適用，且原告通行1324地號土地，亦未變更該地作為法定空地使用之性質，復依臺東縣政府114年3月17日府建管字第1140045572號函文之記載，「…㈡按建築法第11條第3項規定建築物留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得『重複使用』，係指該土地未經許可不得擅自供作他人申請建築使用，…。…㈤建築物之法定空地除為建物防火間格不得做為通路使用外，並無限制不得作為私設通路，再查本案使用執照竣工圖，案地（即1324地號土地）擬設計之通行道路非屬『臺東市○○街00巷000號』之建築物防火間隔，本案擬設計之私設通路範圍未於案地範圍內，屬建築基地外之私設通路，尚無違反建築法第11條第3項不得重複使用之規定。」等語在卷（見本院卷三第206頁至第208頁），亦同採此旨，是追加被告抗辯1324地號土地依法不能供通行使用云云，自無可採。

　3.原告請求確認其對附表一、二所示之被告、追加被告所有或共有土地，在如附圖一、二範圍內，有通行權存在，是否於法有據？

　⑴按倘原告提起確認通行權存在之訴，以特定部分土地為請求範圍，即非形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束；如其以數路徑不同之特定部分土地為請求，未表明先後審理之順序，而請法院擇一路徑為其勝訴之判決，應屬選擇的訴之合併（最高法院107年度台上字第1445號裁定意旨參照）。查原告於本院審理中變更聲明、追加被告，請求確認其就數筆鄰地有通行權存在，並擇一損害最少之處所及方法定通行路線，其於112年7月13日提出民事訴之變更及追加狀(見本院卷一第336頁至第337頁)，變更起訴聲明，未表明先後審理之順序，而請求本院就A、B方案擇一確認原告土地有通行權存在，並請求各該土地所有人或共有人容任開闢道路、設置管線，不得妨礙通行。其所為訴之變更，核與民事訴訟法第255條第1項第2款並無不合，就確認通行權存在部分，乃屬確認之訴，本院自應受原告訴之聲明所拘束。原告於本院最後言詞辯論期日陳稱：本件為形成之訴云云（見本院卷三第266頁），容有誤會。

　⑵原告本件應適用民法第789條，僅能通行追加被告所有之1324地號土地，業據前述，原告請求確認就如附表二（B方案）所示土地部分，有通行權存在，於法尚無不合，應予准許。又原告既以A、B方案，請求法院擇一確認其有通行權存在，為選擇的訴之合併，則其就B方案之請求既為有理由，則就A方案之確認之訴部分，自毋庸為駁回之判決。

　4.原告通行1324地號土地如附表二（B方案）所示通行範圍，為對周圍地損害最小方案。

　⑴按確認通行權存在後，就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。次按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文，於民法第789條第1項所規定鄰地通行權之情形，亦有補充適用。又需通行土地地目為「建」，且依民法第788條第1項規定有開設道路必要時，法院須審酌之要素為道路之寬度（依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項規定：「…基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一長度未滿10公尺者為2公尺。二長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三長度大於20公尺為5公尺…」）、道路材質、應否附設排水溝等，並就袋地與周圍地環境狀況、社會現況、一般交通運輸工具、袋地通常使用所必要程度、周圍地所受損害程度、相關建築法規等因素酌定之（最高法院110年度台上字第2771號、111年度台上字第77、1201號判決意旨參照）。本件系爭土地坐落於都市計畫住宅區，且面積達433平方公尺，將來可供建築使用，為兩造所不爭，且有臺東縣政府112年8月4日函文可佐（見本院卷一第7頁）。依上開說明，本件通行方案自須考慮建築相關法規，使系爭土地具備建築之基本要求。

　⑵本件經囑託臺東縣臺東地政事務所現場測量，該所製成之複丈成果圖顯示系爭土地通行至濟南街61巷之最近距離為16.19公尺（見本院卷一第371頁至第372頁；本院卷三第238頁），參酌建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款、第2項規定，並考量一般人車通行、建築機具、消防救護車輛進出該地所需必要安全範圍，本院認依原告土地目前及將來使用情形，堪認通行道路路寬3公尺，始足該地為通常之利用。故原告主張其所需通行路寬為3公尺，應屬合理通行範圍。

　⑶次查，系爭土地面積433平方公尺，有土地登記公務用謄本可憑（見本院卷一第124頁），其上建有門牌號碼臺東市○○路00巷000號2層樓磚造建物1幢【建號：臺東市○○段000○號，見本院卷三第105頁，下稱107號房屋】、門牌號碼臺東市○○街00巷000○0號1層樓鐵皮屋及半開放式鐵皮倉庫，原告主張通行如附表二B方案所示範圍，B方案占用1324地號土地面積42平方公尺，除追加被告所有之105之1號房屋占用上開範圍土地面積共計6平方公尺外，其餘36平方公尺原為圍牆內庭院（含圍牆）、巷道，而巷道部分已鋪設柏油路面，有本院現場履勘照片及筆錄可證（見本院卷三第5頁至第13頁、第17頁、第26頁、第36頁至第40頁）。追加被告自承系爭「d巷道（28平方公尺）」通行範圍為法定空地，已如前述。綜合上情，追加被告已於1324地號土地興建105號房屋完成，系爭通行位置面積逾半數本屬其建築105號房屋時，依建築法規留設之法定空地，原告通行該處對105號房屋並無影響。考量1324地號土地與道路臨接側目前僅有「d巷道」可通行至系爭土地，系爭通行範圍確為對1324地號土地損害最少之處所。追加被告雖稱B方案通行範圍為其105號房屋之法定空地，對其造成損害云云，惟該留設之法定空地係為助於防火、救災、日照、採光、通風、景觀視野、預防建築物過度密集等目的達成，以確保建築物使用人之安全、衛生及舒適，B方案通行範圍用於通行並未更易上開目的暨其法定空地之性質，追加被告此部分抗辯自無可採。

　⑷再查，原告計畫日後在系爭土地上興建3層樓房屋居住，業據其於本院審理中自陳在卷（見本院卷三第11頁），對照其目前所居住房屋現況、環境（見本院卷三第頁第175頁），原告如能在該地建造住宅居住，其居住安全、品質應可大幅提升，足見系爭土地所有人因藉由系爭通行位置通行至公路，可利用該地建築住宅，而獲得相當之利益。系爭通行位置位在1324地號土地西北側邊緣，大部分為柏油路面巷道、庭院，面積計入法定空地，該位置面積合計42平方公尺，占1324地號土地面積比例僅13.04％【計算式：42322≒13.04％】，足見原告利用該通行位置可得之利益非鉅。綜合上情，追加被告因無法利用系爭通行位置土地所受之損害，遠低於原告因通行可得之利益。至於追加被告辯稱原告主張通行所需位置即附表二（B方案）所示範圍土地上有105之1號房屋，如供原告通行，則須予以拆除，造成其極大損害（見本院卷三第254頁），固非無據。惟查，原告於本件訴訟並未請求拆除105之1號房屋，且該屋未辦保存登記，復無設立房屋稅籍，分據臺東縣稅務局、臺東縣臺東地政事務所函復本院在卷（見本院卷三第90頁、第101頁），則追加被告有無拆除該房屋之事實上處分權亦屬不明。從而，系爭土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，而以1324地號土地如附表二（B方案）所示通行範圍部分面積42平方公尺通行，確實是對其周圍地損害最少之處所及方法。

　5.又按土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。查追加被告曾在1324地號土地上如附圖二編號4所示「巷道」放置三角錐、張貼標示，以禁止原告通行（見本院卷一第367頁至第369頁），且追加被告於本件否認原告對其土地具通行權存在，縱便現在已將該三角錐及標示撤下，嗣後仍有重新架設、張貼以阻擋原告通行之相當可能性，是原告併請求在其通行權之範圍內，追加被告不得為營建或其他妨礙原告通行之行為，亦屬有據。準此，原告併請求在其通行權之範圍內，追加被告不得為營建或其他妨礙原告通行之行為，亦屬有據，應予准許。

　㈡再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。查B方案通行範圍上，除有105之1號房屋之一部，其餘部分為圍牆內庭院（含圍牆）或巷道（詳附表二），而巷道寬度僅有1.8公尺，依現況顯難逕供汽車交通工具往來。本院審酌系爭土地可作為建築基地，且有供汽車出入以符合現代生活機能所需，顯有鋪設路面通行之必要。是原告請求鋪設道路（見本院卷三第266頁），應屬有據，故認原告請求追加被告應容忍原告在附表二（B方案）所示之通行範圍土地鋪設道路，並不得在該通行範圍土地上為營建或其他妨礙原告通行之行為，亦應准許。

　㈢原告有管線鋪設權，及得請求追加被告應容忍原告在附表二（B方案）所示之通行範圍土地鋪設道路、設置管線，並不得在該通行範圍土地上為營建或其他妨礙原告通行、設置管線之行為。

　1.土地所有人取得必要通行權時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。原告前開主張B方案通行權部分，既屬對周圍地損害最少之處所及方法，則原告請求追加被告應容忍原告在附表二所示之通行範圍土地鋪設道路、設置管線，並不得在該通行範圍土地上為營建或其他妨礙原告通行、設置管線之行為，自屬有據。

　2.再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第786條第1項亦有明文規定。查系爭土地為袋地，且為住宅用地，可作為建築基地建築房屋使用等情，業如前述，是以原告主張其有設置電力、自來水等管線之必要，且該等管線非經過他人之土地，不能設置等情，應堪採信。又追加被告所有之1324地號土地如附表二（B方案）所示通行範圍既為通行損害最少之處所，則通過上開部分土地設置電線、水管，自亦屬損害最少之處所。故原告請求追加被告容忍其於上開部分土地上設置電線、自來水管線等管線，亦屬於法有據。

五、綜上所述，原告依民法第786條、第787條、第788條第1項規定，請求確認其所有坐落系爭土地，就追加被告所有坐落同段1324地號土地，如附表二所示之通行範圍（即B方案）之土地，有通行權存在；追加被告應容忍原告在附表二所示之通行範圍土地鋪設道路、設置管線，並不得在該通行範圍土地上為營建或其他妨礙原告通行、設置管線之行為，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。

六、本件事證已臻明確，追加被告雖聲請再函詢臺東縣政府，證明105之1號房屋係1324地號土地上之合法建物，本件無民法第789條第1項適用（見本院卷三第255頁至第257頁），然本件應有民法第789條適用，原告應僅能通行追加被告所有之1324地號土地，均經認定如前，經核已無調查必要；至兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌，亦與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行追加被告所有之1324地號土地，追加被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，且於法院判決前，追加被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認追加被告有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告通行之追加被告，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平。是本院審酌上情，依前揭規定命原告負擔本訴訴訟費用，應屬適當，爰判決如主文第3項所示。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　20　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　法　官吳俐臻

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇莞珍　　　　　　　　　

附表一（A方案）