裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第1616號民事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決94年度訴字第1616號原告辰○○
巳○○卯○○
住同上丑○○住同上上一人訴訟代理人甲○○住桃園市原告寅○○住桃園縣被告Ｆ○○住台北縣○○鎮○○里○鄰○○路○段79
之4號地○○住同上宙○○住同上段Ｅ○○住台北縣三重市○○里○○鄰○○街112Ｃ○○住同上上三人共同訴訟代理人Ｄ○○住同上被告玄○住台北市○○區○○里○○鄰○○路○段
152乙○○○住台北市○○區○○里○鄰○○街○○號3
樓子○○住台北市○○區○○里○鄰○○路○○○
號3樓癸○○住台北市○○區○○里○○路○段○○○號戌○住台北市○○區○○里○○鄰○○路○段○
○○號己○○住台北縣汐止市○○里○鄰○○街○○○號庚○○住台北縣汐止市○○里○○鄰○○路181辛○○住台北市○○區○○里○鄰○○路○○○號
4樓壬○○住台北市○○區○○里○鄰○○街○○○號未○○住台北市○○區○○里○鄰○○路○○○巷
○弄1上一人訴訟代理人酉○○○住同上被告戊○○住台北市○○區○○里○○鄰○○路○段
申○○住同上午○○住台北市○○區○○里○鄰○○街○○○號
2樓丙○○○住台北市○○區○○里○鄰○○路○○○巷
○弄1上一人訴訟代理人丁○○住同上
酉○○○住台北市○○區○○里○鄰○○路○○○巷被告黃○○住台北市○○區○○里○鄰○○街○號
天○○住同上路Ｂ○○住同上路亥○○住台北縣汐止市○○里○鄰○○○路129Ａ○○住台北市○○區○○里○鄰○○街○號上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國95年10月
4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告除黃○○、Ｂ○○、Ａ○○、天○○、亥○○等5人外，其餘均受合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰准 原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
⑴、緣座落桃園市○路段○○○○○號、面積0.0728公頃、地目為田
之土地（下稱系爭土地），為民國56年3月22日原告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○、寅○○之被繼承人 劉新灶 所購買供耕作之用，斯時其上並無任何之地上物存在，迄今亦無任何人出面主張地上權之權利，嗣原告辰○○等五人為辦理系爭土地之繼承登記時，始發現系爭土地上有收件日期為38年、權利人為被告Ｆ○○、地○○、宙○○、Ｅ○○、Ｃ○○、玄○、乙○○○之被繼承人 闕山 、被告子○○、癸○○、戌○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、未○○、戊○○、申○○、午○○、丙○○○之被繼承人 高定 及被告黃○○、Ｂ○○、Ａ○○、天○○、亥○○之被繼承人 闕河添 即宇○添等三人、存續期間無定期，無地租，權利範圍為28坪4合2勺之地上權登記存在。
⑵、本件地上權未定存續期間且免租，而系爭土地自原告之被繼
承人劉新灶58年購買迄今均係自耕，無任何地上物，被告亦未曾出面主張地上權，原告當得隨時終止之。惟闕山、高定、闕河添即宇○添三人均已亡故，被告分別為其繼承人，爰依所有權妨害除去請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭土地上之地上權等語。並聲明：被告Ｆ○○、地○○、宙○○、Ｅ○○、Ｃ○○、玄○、乙○○○應將闕山所有、被告子○○、癸○○、戌○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、未○○、戊○○、申○○、午○○、丙○○○應將高定所有、被告黃○○、Ｂ○○、Ａ○○、天○○、亥○○應將闕河添即宇○添所有之系爭土地、權利範圍為28坪4合2勺之地上權辦理繼承登記後，再將地上權予以塗銷。
三、被告乙○○○、Ｆ○○、地○○、玄○、宙○○、Ｅ○○、Ｃ○○、未○○、申○○、午○○、戊○○、丙○○○、癸○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟乙○○○曾於期日到場陳述：其父闕山原為系爭土地所有人，嗣因耕者有其田，土地被徵收，變成其他人所有，不清楚原告如何取得土地，應該係向事後取得系爭土地的人所購買。闕河添即宇○添是其父之姪，因其叔父先行過世，所以當初登記給闕河添即宇○添。高定是其父胞兄，當初用他們三人名義購買土地，在3、40年間其上尚有房子、庭院，不清楚何時被拆。當初原告父親56年間的買賣土地應不合法，因為地上權人應該可以優先承買，並均聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：系爭土地現登記所有權人為原告辰○○、巳○○、卯○○、丑○○、寅○○，民國38年間設定登記地上權，收件字號：桃字第457號，登記權利人依據謄本所載為：闕山、高定、宇○添（即本件之闕河添）。設定義務人：劉新灶。收件字號桃字第457號。存續期間：無定。而系爭土地之登記地上權人闕山、高定、闕河添分別74年11月20日、43年12月21日、79年8月28日亡故。
五、本院之判斷：
⑴、查原告主張系爭土地現為渠等所有，38年間設定登記地上權
人為闕山、高定、闕河添即宇○添，惟闕山、高定、闕河添即宇○添已分別74年11月20日、43年12月21日、79年8月28日亡故，渠等所設定之地上權應由被告繼承，但均未辦理繼承登記，且地上權之存續期間雖為不定期限，但因地上建物即同段259號建物早已滅失，復於94年10月7日辦峻建物滅失登記，目前系爭土地上並無建物之事實，為被告所不爭執，且有戶籍謄本、系爭土地登記謄本、及桃園縣桃園地政事務94年12月26日桃地登字第0940010917號函覆本院附卷足憑，堪信為真實。
⑵、按公開徵收之性質，與買賣有別，非屬繼受取得，乃係原始
取得，被徵收土地之所有權及他項權利，亦因徵收而歸於消滅。次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。經查，本件被告所繼承之地上權，係於38年間為地上權登記之聲請，其權利範圍為28坪4合2勺，有原告所提出之土地登記謄本在卷可稽，又本院依職權函請桃園縣桃園地政事務所將系爭土地38年間之地上權設定資料檢送本院，經該所函覆:系爭土地38年收件之地上權設定登記案件，已逾法定保管年限業已燒毀，而無存管資料，僅能提供有關系爭土地之日據謄本、舊登記簿謄本、截止記載人工登記簿謄本及土地登記公務用謄本各1件供本院參考，此有該所前述函文附卷為憑，觀之該所所提供之日據時期土地登記簿記載，系爭土地之所有權變化如下：35年6月15日土地謄本所載之所有權人為闕山等三人，嗣經中華民國政府於42年9月30日號以桃園字745號徵收取得所有權，並於42年9月30日政府放領與訴外人 余根旺 ，再於56年3月22日由訴外人即原告之被繼承人劉新灶買賣取得。而地上權設定原因發生日期則為38年12月2日，設定日期為36年8月1日，權利人為闕山、高定、闕河添即宇○添，存續期間：無定，權利範圍：
28坪4合2勺，改良物情形：建號第259號。由上開卷證資料，足證原告所有之系爭土地確已於42年9月30日由中華民國政府徵收，則存在其上之前述地上權依法理即應歸於消滅。本件地上權既已因系爭土地徵收而告消滅，則地上權登記事項即應由地政機關本於其執掌業務加以塗銷，被告並無塗銷前述地上權之義務，故原告起訴請求被告塗銷前述地上權登記，於法無據，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月18日
民事第三庭法官陳清怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年6月25日
書記官劉致芬