臺灣高等法院94年度上字第656號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第656號民事判決

裁判日期：民國95年10月18日

裁判案由：確認派下權

臺灣高等法院民事判決94年度上字第656號上訴人ｗ○○
甲甲○甲ｏ○甲ｑ○甲ｓ○甲ｒ○甲乙○
樓乙Ｈ○
樓甲戊○
號2樓甲丙○甲ａ○甲Ａ○
20號8樓共同訴訟代理人 蔡欽源 律師複代理人 謝宜珊 律師視同上訴人甲ｕ○
之5號甲Ｚ○甲ｄ○甲ｃ○ｅ○○Ｗ○○
號3樓ｋ○○甲Ｉ○
號2樓ｖ○○
號2樓甲Ｋ○
2樓午○○
樓甲宙○ｙ○○甲ｘ○甲ｔ○甲ｋ○甲ｍ○
樓甲辰○
號5樓甲亥○甲宇○甲黃○甲戌○
號3樓Ｊ○○宇○○
號乙Ｘ○Ｎ○○Ｐ○○
號2樓Ｈ○○
5樓Ｑ○○甲未○甲Ｂ○甲午○甲Ｆ○甲Ｘ○(即 謝玉田 )Ｍ○○丑○○己○○ｊ○○甲丑○子○○ｃ○○
樓（現所在不明公示送達）ｄ○○甲Ｗ○Ｒ○○Ｋ○○甲Ｃ○甲Ｍ○甲ｎ○甲天○甲申○ｏ○○ｎ○○ｂ○○(即 謝明彬 )ｕ○○甲地○ｘ○○戊○○
13樓癸○○
號甲ｗ○
號8樓甲ｖ○
號3樓ｔ○○
樓乙Ｓ○
號8樓寅○○辛○○ｌ○○甲卯○甲ｂ○甲Ｙ○甲ｅ○ｈ○○Ｃ○○Ｂ○○玄○○甲ｆ○地○○乙Ｍ○乙Ｐ○乙Ｏ○乙Ｎ○甲辛○甲癸○Ｚ○○ｉ○○甲Ｇ○甲Ｎ○甲Ｌ○甲Ｏ○宙○○Ａ○○黃○○Ｄ○○乙Ｙ○丁○○ｍ○○壬○○乙ａ○ｆ○○
號4樓乙Ｅ○兼上一人訴訟代理人乙黃○視同上訴人乙Ｆ○(即 謝滿慶 )
乙Ｄ○乙Ｚ○
號乙Ｂ○乙玄○乙Ａ○乙宙○乙Ｃ○乙申○乙亥○乙辛○乙未○乙Ｌ○Ｏ○○Ｕ○○Ｓ○○
樓乙子○乙辰○
樓乙寅○乙丑○乙卯○乙地○甲寅○甲Ｐ○
樓Ｔ○○
樓Ｇ○○Ｖ○○Ｘ○○
樓卯○○乙壬○
5號乙巳○乙酉○ｚ○○乙Ｔ○乙Ｖ○乙Ｗ○甲ｚ○乙乙○
3樓乙Ｕ○乙Ｒ○乙戊○乙甲○申○○乙丁○乙丙○乙Ｊ○乙Ｋ○甲ｇ○乙寅○甲子○
號酉○○乙天○
樓甲Ｖ○甲Ｕ○未○○ｔ○○ｇ○○甲○○甲Ｊ○甲Ｒ○
號甲Ｈ○
之3ｓ○○乙Ｇ○甲己○甲Ｑ○甲壬○乙庚○乙己○甲辰○甲巳○甲Ｃ○甲Ｄ○甲玄○乙Ｉ甲ｐ○Ｆ○○Ｅ○○甲ｌ○甲ｋ○甲庚○上一人訴訟代理人ｐ○○視同上訴人甲Ｂ○
甲天○甲ｈ○(即謝春隆)
樓甲酉○ｒ○○
樓ｑ○○
樓甲丁○庚○○天○○亥○○丙○○
樓Ｙ○○乙○乙Ｑ○乙午○甲ｙ○
樓追加被告乙癸○（即Ｌ○○承受訴訟人）
乙戌○（即Ｌ○○承受訴訟人）乙宇○（即Ｌ○○承受訴訟人）甲Ｓ○（即Ｉ○○承受訴訟人）
號甲Ｔ○（即Ｉ○○承受訴訟人）巳○○（即戌○○承受訴訟人）辰○○（即戌○○承受訴訟人）甲ｉ○（即戌○○承受訴訟人）甲ｊ○（即戌○○承受訴訟人）被上訴人甲Ｅ○訴訟代理人 許峻銘 律師上列當事人間請求確認派下權事件，上訴人對於 中華民國 93年12月2日臺灣士林地方法院92年度訴更一字第5號第一審判決提起上訴，經本院於95年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第56條第1項第1款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起之上訴行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（參照最高法院52年台上字第1930號判例），本件被上訴人於原審起訴時係以甲ｕ○即祭祀公業 謝苗 管理人為被告，惟甲ｕ○擔任祭祀公業謝苗管理人之任期自民國（下同）85年5月12日起至88年5月12日止，任期屆滿後，祭祀公業謝苗未再選任管理人，即為無管理人之情況，如對祭祀公業謝苗起訴，即應以全體派下為被告，性質上屬必須合一確定之必要共同訴訟，被上訴人乃追加祭祀公業全體派下為共同被告。原審判決後，雖僅有派下員乙Ｈ○、甲Ａ○、甲戊○、甲丙○、甲ａ○、甲ｏ○、甲ｑ○、甲ｓ○、甲ｒ○、甲乙○、ｗ○○、甲甲○提起上訴，依前揭說明其效力及於全體未上訴之共同被告。
二、被上訴人起訴時所列被告Ｌ○○、Ｉ○○、ａ○○已分別於起訴前之84年12月21日、86年1月11日、90年2月13日死亡，有3人戶籍謄本足稽（見本院卷一第96、100、103頁），被告戌○○則於原審審理中之93年5月10日死亡，有4人之戶籍謄本足稽（見本院卷一第96、100、103、209頁），而依祭祀公業謝苗所訂章程「祭祀公業謝苗規約書」（下稱系爭章程）第4條第1款規定：「本公業派下權以謝苗所傳下四大房之直系男性血親卑親屬冠謝姓者均得享有本公業派下權。」（見本院卷一第79頁），查Ｌ○○、Ｉ○○、戌○○之繼承人為直系男性血親卑親屬冠謝姓者分別為乙癸○、乙戌○、 謝榮豐 、甲Ｓ○、甲Ｔ○、巳○○、辰○○、甲ｉ○、甲ｊ○，有彼等人之戶籍謄本足稽（見本院卷一第97至99、101、102、208、215-219頁），ａ○○之繼承人中則無符合派下權資格者，是被上訴人撤回對Ｌ○○、Ｉ○○、ａ○○、戌○○4人於原審之起訴，並追加乙癸○、乙戌○、謝榮豐、甲Ｓ○、甲Ｔ○、巳○○、辰○○、甲ｉ○、甲ｊ○為被告（見本院卷一第95、218頁），依民事訴訟法第255條第1項第5款之規定，亦應准許。
三、上訴人甲ｕ○、甲Ｚ○、甲ｄ○、甲ｃ○、ｅ○○、Ｗ○○、ｋ○○、甲Ｉ○、ｖ○○、甲Ｋ○、午○○、甲宙○、ｙ○○、甲ｘ○、甲ｔ○、甲ｋ○、甲ｍ○、甲辰○、甲亥○、甲宇○、甲黃○、甲戌○、Ｊ○○、宇○○、乙Ｘ○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｈ○○、Ｑ○○、甲未○、甲Ｂ○、甲午○、甲Ｆ○、甲Ｘ○、Ｍ○○、丑○○、己○○、ｊ○○、甲丑○、子○○、ｃ○○、ｄ○○、甲Ｗ○、Ｒ○○、甲Ｃ○、甲Ｍ○、甲ｎ○、甲天○、甲申○、ｏ○○、ｎ○○、ｂ○○、ｕ○○、甲地○、ｘ○○、戊○○、癸○○、甲ｗ○、甲ｖ○、ｔ○○、乙Ｓ○、寅○○、辛○○、ｌ○○、甲卯○、甲ｂ○、甲ｅ○、ｈ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、玄○○、甲ｆ○、地○○、乙Ｍ○、乙Ｐ○、乙Ｏ○、乙Ｎ○、甲辛○、甲癸○、Ｚ○○、ｉ○○、甲Ｇ○、甲Ｎ○、甲Ｌ○、甲Ｏ○、宙○○、Ａ○○、黃○○、Ｄ○○、乙Ｙ○、丁○○、ｍ○○、壬○○、乙ａ○、ｆ○○、乙Ｅ○、乙黃○、乙Ｆ○、乙Ｄ○、乙Ｚ○、乙Ｂ○、乙玄○、乙Ａ○、乙宙○、乙Ｃ○、乙申○、乙亥○、乙辛○、乙未○、乙Ｌ○、Ｏ○○、Ｕ○○、Ｓ○○、乙子○、乙辰○、乙寅○、乙丑○、乙卯○、乙地○、甲寅○、甲Ｐ○、Ｔ○○、Ｇ○○、Ｖ○○、Ｘ○○、卯○○、乙壬○、乙巳○、乙酉○、ｚ○○、乙Ｔ○、乙Ｖ○、乙Ｗ○、甲ｚ○、乙乙○、乙Ｕ○、乙Ｒ○、乙戊○、乙甲○、申○○、乙丁○、乙丙○、乙Ｊ○、乙Ｋ○、甲ｇ○、乙寅○、甲子○、酉○○、乙天○、甲Ｖ○、甲Ｕ○、未○○、ｔ○○、ｇ○○、甲○○、甲Ｊ○、甲Ｈ○、ｓ○○、乙Ｇ○、甲己○、甲Ｑ○、甲壬○、乙庚○、乙己○、甲辰○、甲巳○、甲Ｃ○、甲Ｄ○、甲玄○、乙Ｉ、甲ｐ○、Ｆ○○、Ｅ○○、甲ｌ○、甲ｋ○、甲Ｂ○、甲天○、甲ｈ○、甲酉○、ｒ○○、ｑ○○、甲丁○、庚○○、天○○、亥○○、丙○○、Ｙ○○、乙○、乙Ｑ○、乙午○、甲ｙ○，追加被告乙癸○、乙戌○、乙宇○、甲Ｓ○、甲Ｔ○、巳○○、辰○○、甲ｉ○、甲ｊ○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
本件被上訴人主張其為祭祀公業謝苗之派下，對該祭祀公業有派下權，遭上訴人否認，致被上訴人無法行使派下權利，則被上訴人提起本件訴訟，請求確認，即有即受確認判決之法律上利益存在。
五、被上訴人在原審起訴主張：已死亡之 謝火三 為祭祀公業謝苗之派下員，謝火三身後遺有長子 謝金來 、養子 謝金萬 及乙Ｈ○、養女 謝藍 來等四人，其中謝金來、謝金萬死亡絕嗣，養女 謝藍來 招贅夫 陳阿勇 ，冠夫姓後姓名為 陳謝來 。陳謝來婚後生六子，其中冠母姓者有 謝秋能 及伊。嗣謝秋能死亡絕戶，陳謝來亦告死亡，是以原派下謝火三之後代子孫現存活之最長輩者，僅餘養子乙Ｈ○及伊。依祭祀公業謝苗所訂章程第4條第2款規定：「．．．招贅前及招贅婚姻存續期間所生男姓冠謝姓者，應由其代位派下權與男性血親卑親屬有同等派下權。」，伊既為原派下謝火三之養女陳謝來招贅所生並冠謝姓，依該章程自有派下權。詎祭祀公業謝苗於82年11月26日向台北市內湖區公所申請核發該公業派下證明時，編製之派下名冊竟僅列載乙Ｈ○為派下而漏列伊，致使伊迄無法行使派下權利。上訴人既否認伊有派下權，伊即有起訴請求確認之法律上利益存在等語，並聲明：確認被上訴人對於祭祀公業謝苗之派下權存在。
六、上訴人甲辰○、甲亥○、甲宇○、甲黃○、甲戌○、宇○○、ｊ○○、子○○、Ｋ○○、Ｃ○○、乙Ｅ○、乙Ｆ○、乙Ｄ○、乙玄○、乙Ａ○、乙宙○、Ｏ○○、Ｕ○○、甲Ｐ○、Ｔ○○、Ｇ○○、Ｖ○○、Ｘ○○、卯○○、乙壬○、乙Ｔ○、乙Ｖ○、乙Ｗ○、乙乙○、乙Ｕ○、甲ｚ○、申○○、ｔ○○、乙Ｈ○、甲戊○、甲丙○、甲ａ○、甲ｑ○、甲ｒ○、甲Ａ○、甲庚○、Ｙ○○、乙○、乙午○、Ｚ○○、ｉ○○、甲ｕ○、甲ｄ○、甲ｃ○、甲Ｉ○、ｖ○○、甲宙○、ｙ○○、甲ｘ○、ｃ○○、ｄ○○、甲Ｙ○、Ａ○○、黃○○、Ｄ○○、乙黃○、乙Ｃ○、乙申○、乙辛○、Ｓ○○、乙寅○、乙Ｒ○、甲子○、甲Ｊ○、甲Ｒ○、甲己○、甲Ｑ○、甲辰○、甲ｓ○、甲Ｂ○、甲ｈ○、甲甲○、甲丁○、庚○○、天○○、亥○○在原審則以：被上訴人之母謝藍來為謝火三之媳婦仔，非直系血親卑親屬，與螟蛉子、過房子或養子不同，自無適用系爭章程第4條第2款之餘地。退步言，縱認媳婦仔所生之子冠謝姓者，得取得派下權，然被上訴人早年已更名為陳姓，已喪失其取得派下權之資格，縱其嗣後又更名為甲Ｅ○，亦不得回復其權利。再縱認被上訴人已於91年3月5日更名為甲Ｅ○，而認其應具有取得派下權之資格，然其資格係於其更名為謝姓後始具備，其派下權資格之取得亦應自其更名時起算云云資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
七、本件原審判決確認被上訴人對於祭祀公業謝苗之派下權存在，上訴人不服提起上訴，求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
（一）上訴人乙Ｈ○、甲Ａ○、甲戊○、甲丙○、甲ａ○、甲ｏ○、甲ｑ○、甲ｓ○、甲ｒ○、甲乙○、ｗ○○、甲甲○部分：
1、依系爭章程第4條第2款規定，女性直系血親卑親屬僅在無男性血親卑親屬時，始得享有派下權，然即使女性直系血親卑親屬在無男性血親卑親屬之情形下而例外取得派下權，在其有於招贅前及招贅婚姻存續期0生育或收養男生且冠謝姓之情形，則由該男性取代女性直系血親卑親屬而取得派下權。本件既有男性直系血親卑親屬即乙Ｈ○存在，則被上訴人之母親謝藍來自無從取得派下權，被上訴人自不能依上開章程之規定享有派下權。
2、至系爭章程第4條第3款規定螟蛉子、過房子、養子關係與婚生子女同，並未明文包括養女在內，參以祭祀公業之產生與祖宗祭祀之傳統有密不可分之關係，而祖宗之祭祀向為男子之權責，故依台灣民間宗法制度傳統及繼承習慣，女子不得為祭祀公業之派下，故養子制度之起源，係為解救無男子繼嗣之窮，故章程中應係有意不賦予養女取得派下地位之權利，非屬漏列。
3、謝藍來與陳阿勇於30年分家，謝藍來亦冠夫姓改名為陳謝來，故招婿婚姻已消解，依台灣民事習慣，招婿婚姻消解時，歸於招家者以外之子女始可帶離招家，惟關於子女之繼承母系或父系本得自由約定，即得將歸於招家之子女轉入招婿本生家之家籍後攜出，被上訴人既與父母一同遷出，未留在謝藍來之本家，已有改繼承父家祭祀之意，其復設籍申報時登記為陳姓，轉入招婿本生家至明。故被上訴人於35年10月1日設籍登記為 陳秋鄉 時，應認其已拋棄派下權。縱其嗣後再更名為甲Ｅ○，亦不得重新參加為派下或當然恢復其派下員身分。
4、台北市內湖區戶政事務所93年7月5日北市內戶字第09330821300號函固稱被上訴人於92年2月8日以申報錯誤為由，申請回復日據時期姓名「甲Ｅ○」，經報奉台北市政府民政局90年2月23日民四字第9020396700號函釋後，為被上訴人辦理更正登記。惟台北市政府民政局上開函釋僅依被上訴人檢附之資料為形式認定，並未為實質審查，尚無決定私法上權利之效力。
5、若被上訴人係誤報，何以近60年間未發現，且亦未在春、秋二季之祭祀大典中現身，俟於90年12月間祭祀公業謝苗分配處分公業之土地款後，始出面爭執並更改姓氏。
（二）追加被告乙癸○、視同上訴人Ｄ○○、Ｏ○○、Ｓ○○、甲Ｐ○、Ｔ○○、甲Ｈ○、甲Ｑ○、乙午○、甲ｙ○、乙Ｇ○、ｔ○○以：伊係二房，不清楚被上訴人成為派下員，與伊無關。
（三）視同上訴人甲庚○以：被上訴人曾表示不屑當 謝家 子孫，不願姓謝。
（四）視同上訴人黃○○以：不同意被上訴人為派下員。
（五）視同上訴人乙黃○、乙Ｅ○、乙庚○以：被上訴人原姓陳，嗣改為謝，自非派下員。
八、被上訴人就上訴人之上訴，求為判決駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：依系爭章程第4條第2項但書之規定，不論有無男性直系血親卑親屬，只要有女性招贅婚，其子孫姓謝即可成為派下員。
九、兩造不爭之事實：
（一）已死亡之謝火三為祭祀公業謝苗之派下員，謝火三之長子謝金來、養子謝金萬均已死亡絕嗣，尚有一養子即上訴人乙Ｈ○存在。
（二）謝火三另收謝藍來為媳婦仔，謝藍來招贅夫陳阿勇，冠夫姓後改為陳謝來。陳謝來婚後生六子，其中冠母姓者有謝秋能及被上訴人，嗣謝秋能死亡絕戶，陳謝來亦已死亡。
（三）被上訴人於日據時期原名「甲Ｅ○」，35年10月1日初次設籍申報為「陳秋鄉」，復於90年2月8日以申報錯誤為由，申請恢復日據時期姓名「甲Ｅ○」，有台北市內湖區戶政事務所93年7月5日北市內戶字第09330821300號函可稽（見原審卷三第28頁）。
十、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人之母謝藍來是否為謝火三之養女？
（二）被上訴人是否具有祭祀公業謝苗派下員資格？
（三）被上訴人於35年10月1日設籍申報為「陳秋鄉」時，是否喪失祭祀公業謝苗派下員資格？
十一、法院之判斷：
（一）被上訴人之母謝藍來為謝火三之養女：
1、上訴人雖辯稱謝藍來為謝火三之媳婦仔，並非養女，並提出謝火三之戶籍謄本為證（見原審卷二第44頁）。
2、經查，依前揭戶籍謄本謝藍來之續柄（稱謂）欄原來固登記為「媳婦仔」，後又改登為「媳婦」，惟同時於續柄細別欄記載「婿陳阿勇妻」，陳阿勇既非謝火三之養子，則謝藍來自不可能是謝火三之「媳婦」，足證該「媳婦」之記載有誤。
3、再依上訴人所提謝火三之養子謝金萬於日據時期之戶籍謄本影本（見原審卷二第36、37頁）中有關謝藍來之續柄欄稱「姊」（謝金萬之姊），謝秋能、甲Ｅ○之續柄欄載為「甥」，續柄細別記載「姊謝藍來之長男、五男」，足證謝藍來與謝金萬為姊弟關係無訛。而前開戶籍謄本中有關陳阿勇之稱謂雖記載為「兄」，但在稱謂細別中又載明為「姊謝藍來之招婿」，顯然陳阿勇為謝藍來之招贅夫甚明。
4、又依前揭謝金萬之戶籍謄本所示，謝藍來事由（記事）欄記載：「... 藍妙 長女明治39年12月2日養子緣組入籍」，可證謝藍來入謝火三家之身分為收養無訛，至於所謂「媳婦仔」係指以其將來與養父母之特定男子或不特定男子結婚為目的，而被收養於養家之女子而言。如媳婦仔將來確與養父母之子結婚，則身分變成媳婦，若未與養父母之子結婚，則仍具養女資格。謝藍來經謝火三收養後，既未與謝火三之婚生子或養子結婚，反而招贅陳阿勇為婿，則謝藍來係係謝火三之養女甚明。
（二）被上訴人不具有祭祀公業謝苗派下員資格：
1、依據謝苗祭祀公業章程第4條規定：「本公業派下員資格如左：一、本公業派下權以謝苗所傳下四大房之直系血親卑親屬冠謝姓者均得享有本公業派下權。二、如無男性血親卑親屬者，始由女性直系血親卑親屬取得派下權。但有招贅前及招贅婚姻存續期間所生，男性冠謝姓者或收養男子冠謝姓者應由其代位派下權與男性血親卑親屬有同等派下權。派下子孫如係女性出嫁者當然喪失權利不得為派下員。三、螟蛉子、過房子、養子之關係與婚生子女同。
...」（見原審91年度訴字第466號卷第45頁），其派下員資格係以謝苗所傳四大房之直系血親卑親屬冠謝姓之男性子孫為限，至於冠謝姓之直系血親卑親屬係螟蛉子、過房子或養子，其地位均與婚生子女相同，均有取得派下權之資格。僅於無男姓血親卑親屬時（包含無婚生子女、螟蛉子、過房子或養子），始可由女性直系血親卑親屬之子嗣取得派下權，但亦限於係女性在招贅前所生或招贅婚姻存續期間所生之男姓冠謝姓者、或收養而冠謝姓者，由其代位取得派下權，考其規定之目的應係本於祭祀公業之產生與祖宗祭祀之傳統有密不可分之關係，因祖宗之祭祀向為男子之權責，依台灣民間宗法制度傳統及繼承習慣，原則上女子不得為祭祀公業之派下，僅在無男子繼嗣之特殊情況下，方允由女姓直系卑親屬招贅所生或收養之男姓冠謝姓子嗣代位取得派下權。
2、經查，已死亡之謝火三為祭祀公業謝苗之派下員，此為兩造所不爭，其身後遺有長子謝金來，養子謝金萬、乙Ｈ○及養女謝藍來，其中謝金來、謝金萬死亡絕嗣，謝藍來招贅夫陳阿勇，故謝火三尚遺有男性直系血親卑親屬乙Ｈ○至明，縱令乙Ｈ○係養子，然其地位與婚生子女同，則依系爭章程第4條第1款之規定，乙Ｈ○享有派下員資格。至於謝藍來雖為謝火三之女性直系血親卑親屬，且係招贅婚，並育有男性子嗣，但因謝火三已有男性直系血親卑親屬乙Ｈ○取得派下員資格，則謝藍來即無由取得派下員之資格，故被上訴人雖為謝藍來之直系血親卑親屬，亦無可能依系爭章程第4條第2款但書規定代位取得派下員資格，故其主張尚不足採。
（三）本件依上所述，被上訴人並無由取得祭祀公業謝苗之派下員資格，則無論被上訴人於35年10月1日設籍申報為「陳秋鄉」是否係申報錯誤，亦即被上訴人是否自始即冠謝姓，均與本案不生影響，自不再加以討論。
十二、綜上所述，被上訴人之母謝藍來雖為謝火三之養女，但因謝火三另有男性直系血親卑親屬乙Ｈ○，故依系爭章程第4條第1款之規定，謝藍來即無取得派下員資格，被上訴人自無從代位謝藍來取得派下權，其請求確認對祭祀公業謝苗之派下權存在，於法無據，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
十三、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450第、第463條、第385條第1項但書、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月18日
民事第十四庭
審判長法官許正順
法官鍾任賜法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年10月18日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。