裁判字號：最高法院109年台非字第158號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台非字第158號上訴人最高檢察署檢察總長被告 戴榮慶 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年1月2日第二審確定裁定（107年度毒抗字第563號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按裁定與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按施用第一、二級毒品，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』，及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該修正規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次或第三次以上再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參酌最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨、100年度台非字第28號判決意旨）。二、經查，被告戴榮慶前於91年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以91年度毒聲字第453號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於91年6月12日執行完畢而釋放，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第541號不起訴處分確定；其又於91年10月初某日至92年2月10日間某日因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以92年度毒聲字第29號裁定送觀察、勒戒，復因無繼續施用毒品傾向，於92年4月1日執行完畢釋放，再經臺灣雲林地方檢察署檢察官以91年（度）毒偵字第1166號、92年度毒偵字第215號、第268號為不起訴處分確定等情，有全國施用毒品案件記錄表、刑案查註資料記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。本件被告復基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月29日至同年月30日間某時許，在雲林縣崙背鄉東興30之4號內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式三犯施用第二級毒品甲基安非他命，雖在初犯及前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，於91年間初犯施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於91年10月初某日至92年2月10日間某日，再犯施用第二級毒品之犯行，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即非屬現行毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第2項規定追訴處罰。惟臺灣雲林地方檢察署檢察官誤向臺灣雲林地方法院聲請裁定觀察、勒戒，臺灣雲林地方法院未察，遽予准許（107年度毒聲字第88號裁定），被告不服提起抗告，臺灣高等法院臺南分院駁回被告抗告（107年〈度〉毒抗字第563號裁定），參酌上開說明，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，且不利於被告。三、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
(一)對於毒品危害防制條例所規定觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束人身自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，固得提起非常上訴。惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判決或作成決議、決定予以糾正在案，或已由刑事大法庭裁定統一法律見解，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。
(二)本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解，認依民國92年修正後毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「
5年後再犯」、「5年內再犯」，其中「初犯」及「5年後再犯」者，均得先經觀察、勒戒或強制戒治程序；「5年內再犯」者，始依法追訴。倘於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，應依同法第10條規定追訴處罰。本件原確定裁定依卷內資料，係認定被告戴榮慶於107年7月29日至同年月30日間某時許，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，依行為時之前開本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議見解，該被告之施用毒品時間雖在其初犯及前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，業於91年間初犯施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於91年10月初某日至92年2月10日間某日，再犯施用第二級毒品之犯行，本件已屬「3犯」，應依同條例第10條第2項規定追訴處罰。乃原確定裁定疏未注意及此，仍維持臺灣雲林地方法院所為被告施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒之裁定，洵有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固非無據。惟原確定裁定既非不利於病患性犯人之被告，且就此類行為，本院刑事庭前已作成前揭決議，另本院刑事大法庭又於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定，採取「民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。」之見解，而統一法律見解，於法律之正確適用，已無爭議。故本件情形，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，揆諸首揭說明，自不得據以提起非常上訴，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國109年12月23日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月31日