裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第170號民事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣臺南地方法院民事判決103年度簡上字第170號上訴人 郭呂厚
陳玉雲 兼上二人訴訟代理人 陳玉霞 被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡明忠 訴訟代理人 白富中
林奇儒 上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於本院臺南簡易庭民國103年6月27日103年度新簡字第107號第一審判決不服，提起上訴，被上訴人並為訴之變更及追加，本院於民國104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第三項應更正為：
「上訴人陳玉雲應將附表所示之不動產於96年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人郭呂厚所有。
上訴人郭呂厚應將附表所示之不動產於95年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人陳玉霞所有。」第二審訴訟費用新臺幣壹萬壹仟貳佰叁拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形外，非經他造同意，不得為之。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加。民事訴訟法第446條第1項、第256條分別定有明文。查被上訴人提起本件訴訟之聲明原為「⒈先位聲明：⑴確認上訴人陳玉霞與上訴人 郭呂厚間 就附表所示之不動產於民國95年10月30日買賣之法律關係無效。⑵確認上訴人郭呂厚與上訴人陳玉雲間就附表所示之不動產於96年5月2日買賣之法律關係無效。⑶上訴人陳玉雲應將附表所示之不動產於96年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人陳玉霞所有。⒉備位聲明：⑴上訴人陳玉霞與上訴人郭呂厚間就附表所示之不動產於95年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其買賣之行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。⑵上訴人郭呂厚與上訴人陳玉雲間就附表所示之不動產於96年5月2日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其買賣之行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。⑶上訴人陳玉雲應將附表所示之不動產於96年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人陳玉霞所有。」等情，嗣於104年5月12日審理期日變更追加訴之聲明為「⒈先位聲明：⑴確認上訴人陳玉雲與上訴人郭呂厚間就附表所示之不動產於96年5月2日簽訂之買賣債權關係不存在。⑵確認上訴人郭呂厚與上訴人陳玉霞間就附表所示之不動產於95年10月30日簽訂之買賣債權關係不存在。⑶上訴人陳玉雲應將附表所示之不動產於96年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人郭呂厚所有。⑷上訴人郭呂厚應將附表所示之不動產於95年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人陳玉霞所有。⒉備位聲明：⑴上訴人陳玉雲與上訴人郭呂厚間就附表所示之不動產於96年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其買賣之行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。⑵上訴人郭呂厚與上訴人陳玉霞間就附表所示之不動產於95年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其買賣之行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。⑶上訴人陳玉雲應將附表所示之不動產於96年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人郭呂厚所有。⑷上訴人郭呂厚應將附表所示之不動產於95年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人陳玉霞所有。」，經核被上訴人訴之聲明雖有變更追加，惟其變更及追加之聲明，仍係基於上訴人是否通謀虛偽意思表示或詐害債權而為買賣及移轉系爭不動產所有權之爭執，其主要爭點具有共同性，證據得相互援用，是請求之基礎事實同一，且屬補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸前開說明，應予准許。
二、被上訴人主張：㈠上訴人陳玉霞前向被上訴人申辦信用卡，至今尚積欠本金、
利息及違約金尚未清償，已依法對上訴人陳玉霞取得執行名義在案（本院101年度司執字第76682號債權憑證）。詎被上訴人於103年9月23日申調不動產謄本及異動索引時，發現上訴人陳玉霞將其名下如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於95年10月30日以買賣為原因，移轉予上訴人郭呂厚，嗣後上訴人 郭呂厚復 以買賣為原因，移轉過戶予上訴人陳玉雲（即債務人陳玉霞之妹），並於96年5月8日辦畢所有權移轉登記。但系爭不動產之銀行貸款之債務人卻仍為上訴人陳玉霞，而未變更貸款債務人，此與一般不動產買賣交易後，貸款債務人通常會從原屋主變更為買受人，由買受人承擔房屋貸款之常規相違。今上訴人陳玉霞明知其已無資力清償債務，且明知將受被上訴人就系爭不動產提起強制執行以受償債權情況下，竟將系爭不動產以假買賣方式進行脫產行為，致被上訴人不能就系爭不動產追償債權，顯有蓄意以脫產方式逃避債務之故意，行為昭然若揭，且上訴人陳玉霞明知將名下唯一財產過戶後其名下已無其他財產足資清償，故此舉顯係脫產行為，明顯侵害被上訴人之債權，並非出於真意，應屬通謀虛偽之意思表示而無效。爰依民法第87條第1項、第113條、第242條規定，先位訴請確認上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在，併代位上訴人請求塗銷系爭不動產所有權移轉登記。
㈡縱認上訴人間買賣關係屬實，惟債務人所有之財產應為其債
務之總擔保，上訴人陳玉霞知債務纏身將受強制執行之際，名下已無其他財產可供執行，卻將系爭不動產以買賣方式移轉過戶，致被上訴人不能就系爭不動產為聲請執行追償，則上訴人陳玉霞、郭呂厚及陳玉雲間所為之買賣行為，顯有故意脫產之行為，上訴人上開行為已明顯侵害被上訴人之債權，被上訴人亦得依民法第244條第2項、第4項規定，備位訴請撤銷上訴人間就系爭不動產之買賣及移轉所有權行為，併請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，並回復登記為上訴人陳玉霞所有。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認上訴人陳玉雲與上訴人郭呂厚間就起訴狀附表所示之不動產於96年5月2日簽訂之買賣債權關係不存在。
⑵確認上訴人郭呂厚與上訴人陳玉霞間就起訴狀附表所示之不動產於95年10月30日簽訂之買賣債權關係不存在。
⑶上訴人陳玉雲應將前揭不動產於96年5月8日就起訴狀附
表所示之不動產以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人郭呂厚所有。
⑷上訴人郭呂厚應將前揭不動產於95年10月30日就起訴狀
附表所示之不動產以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人陳玉霞所有。
⒉備位聲明：
⑴上訴人陳玉雲與上訴人郭呂厚間就起訴狀附表所示之不
動產於96年5月2日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其買賣之行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。
⑵上訴人郭呂厚與上訴人陳玉霞間就起訴狀附表所示之不
動產於95年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其買賣之行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。
⑶上訴人陳玉雲應將前揭不動產於96年5月8日就起訴狀附
表所示之不動產以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人郭呂厚所有。
⑷上訴人郭呂厚應將前揭不動產於95年10月30日就起訴狀
附表所示之不動產以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人陳玉霞所有。
三、上訴人抗辯則以：㈠上訴人陳玉霞因合夥木材生意買賣而未出資，資金先由友人
郭學明 母親即上訴人郭呂厚代為出資。嗣因訴外人郭學明商討還款事宜，遂將系爭不動產過戶予上訴人郭呂厚，再向銀行辦理轉貸，轉貸清償完畢，房子殘餘價金要給上訴人陳玉霞，過戶給上訴人郭呂厚後，因系爭不動產經評估後無剩餘價值無法貸款，即將不動產退還給上訴人陳玉霞，又因上訴人陳玉霞於96年5月前，尚積欠上訴人陳玉雲新台幣（下同）930,000元，於是將系爭不動產買賣過戶給上訴人陳玉雲用以清償債務。系爭不動產移轉過戶實乃上訴人陳玉霞為清償個人債務及資金周轉運用，況上訴人陳玉霞於95年底向最大債權公司中國信託銀行聲請債務整合協商（消費金融案件債務協商機制），由此可知上訴人陳玉霞絕無被上訴人所稱妨害債權人債權之行為。
㈡並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人第一審之訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人陳玉霞向被上訴人申辦信用卡，自96年2月27日後即
開始繳款不正常，至今尚積欠本金253,579元、利息及違約金尚未清償，被上訴人對上訴人陳玉霞聲請強制執行後，因上訴人無財產可供執行，致未能執行，經本院發給101年度司執字第76682號債權憑證在案。
㈡坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（權利範圍10000分之2
1）及其上同段2320建號建物門牌號碼：臺南市○○區○○○路○○○巷○○號六樓之2（權利範圍全部）原為上訴人陳玉霞所有，其於95年10月30日以「買賣」為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人郭呂厚所有，上訴人郭呂厚復於96年5月8日以「買賣」為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人陳玉雲所有。
㈢上訴人陳玉霞為上訴人陳玉雲之姐。上訴人郭呂厚為上訴人陳玉霞配偶之友之母。
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人主張其為上訴人陳玉霞之債權人，上訴人陳玉霞以買賣為原因將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）移轉登記予上訴人郭呂厚，上訴人郭呂厚復以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予上訴人陳玉雲，而系爭不動產為上訴人陳玉霞對被上訴人所負債務之擔保財產範圍，影響被上訴人本於債權人之利益，是上訴人等間就系爭不動產買賣移轉登記是否屬實，自影響被上訴人之債權是否能獲滿足，則被上訴人在私法上地位因而有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人等之確認判決除去，是認本件被上訴人提起本件先位確認訴訟部分，自有確認利益，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人如主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院48年台上字第29號、19年上字第2345號判例參照）。本件被上訴人起訴主張上訴人等人間就系爭不動產之買賣係屬通謀而為虛偽意思表示乙節，既為上訴人3人所否認，揆諸前開說明，自應由被上訴人就上訴人等人間關於系爭不動產之買賣係屬通謀而為虛偽意思表示之事實，先負舉證之責任。
㈢經查，被上訴人主張上訴人陳玉霞向其申辦信用卡，至今尚
積欠本金、利息及違約金尚未清償，上訴人陳玉霞於95年10月30日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人郭呂厚所有，上訴人郭呂厚復於96年5月8日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人陳玉雲所有等情，業據其提出本院101年度司執字第76682號債權憑證、繼續執行紀錄表、不動產異動索引、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本、臺南市政府103年1月13日所登記字第0000000000號函等資料影本為證（見原審卷第6-12、108-112頁），復有臺南市政府103年1月13日所登記字第0000000000號函（見原審卷第22-43頁）、104年3月18日所登記字第0000000000號函（見本院卷第68-89頁）在卷足資佐證，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。次查，上訴人陳玉霞向被上訴人所申辦信用卡，自96年2月27日即未依約定繳款，迄今尚積欠本金253,579元及利息、違約金未清償，足見上訴人陳玉霞於該時，已陷於經濟拮据之窘境。再者，依上訴人陳玉霞所陳，其為清償積欠上訴人郭呂厚之子債務，故將系爭不動產以買賣為原因，於95年10月30日移轉登記予上訴人郭呂厚，然上訴人陳玉霞於系爭不動產移轉登記於上訴人郭呂厚前之95年10月4日，卻又將系爭不動產另設定抵押權70萬元予上訴人陳玉雲，此有台南縣永康地政事務所他項權利證明書1紙（見本院卷第11頁）在卷可參，衡情上訴人陳玉霞如有將系爭不動產出賣予上訴人郭呂厚之意，並冀求抵償積欠郭呂厚之子及系爭不動產貸款債務後，仍得以獲取殘存不動產價款，豈有於買賣移轉登記前，再將系爭不動產設定70萬元扺押債權予其妹即上訴人陳玉雲之理。是認被上訴人主張上訴人陳玉霞、陳玉雲所為上開抵押權設定登記，係為避免系爭不動產移轉登記予上訴人郭呂厚，遭上訴人郭呂厚擅自處分，所為自保行為，上訴人3人間實無買賣系爭不動產之真意，渠等就系爭不動產之所有權移轉登記行為，應係通謀虛偽意思所為等情，已有適當之證明，依前開說明，上訴人陳玉霞、郭呂厚、陳玉雲就其否認之抗辯，自應由渠等就其抗辯之事實負舉證之責。
㈣次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例參照）。本件上訴人抗辯，因上訴人陳玉霞合夥木材生意未出資，而先由上訴人郭呂厚先出資，為還款予上訴人郭呂厚，遂將系爭不動產過戶予上訴人郭呂厚，以辦理轉貸還款，因系爭不動產經評估後無剩餘價值無法貸款，適逢上訴人陳玉霞於96年5月前，尚積欠上訴人陳玉雲930,000元，於是直接由上訴人郭呂厚將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人陳玉雲以清償債務云云，揆諸前揭說明，自應由上訴人就上訴人郭呂厚有代上訴人陳玉霞給付經營木材事業之合夥出資，及上訴人陳玉雲有交付借款予上訴人陳玉霞之事實，負舉證之責。經查：
⒈上訴人陳玉霞抗辯稱，系爭不動產後來另以290萬元出售
予上訴人陳玉雲，其中23萬元價款有存摺提領紀錄，70萬元則以系爭不動產設定抵押權，剩下197萬元則是跟中國信託貸款由上訴人陳玉雲清償云云。然查，上訴人陳玉霞就其於95年前，已向上訴人陳玉雲借款70萬元乙節，並未提出上訴人陳玉雲確有交付上開借款之相關證明。另系爭不動產於95年10月4日所為之抵押權設定，承前所述，其設定時機、過程，實啟人疑竇，自難為有利於上訴人陳玉霞、陳玉雲間有70萬元借貸之證明。又上訴人雖提出銀行及郵局存摺影本為證（見原審卷第115頁-124頁），以證明上訴人陳玉雲有交付23萬元買賣價金予上訴陳玉霞云云。惟查，依上訴人陳玉霞所提出其與上訴人陳玉雲系爭不動產買賣契約書所載，該23萬元為系爭不動產買賣之訂金，且應於95年11月7日買賣契約簽定日已給付出賣人即上訴人陳玉霞，此有上訴人陳玉霞提出之買賣契約書1紙（見本院卷第8頁）在卷可參。則上訴人主張，於原審提出存摺交易明細自95年12月至96年9月間，以打勾所示交易金額從100元至3萬元不等款項，係為給付系爭不動產買賣之其中23萬元買賣價金，顯與系爭不動產買賣契約記載不符，實無可信。再者，上訴人陳玉雲買受系爭不動產，並96年5月8日為所有權移轉登記，卻未將以系爭不動產於94年4月19日為中國信託商業銀行股份有限公司設定之抵押權予以塗銷，其債務人及設定義務人亦仍為上訴人陳玉霞而未予更動，已與一般買受人於購買不動產時，為保護自身權益，會於買賣登記時併同塗銷抵押權登記，或另向其他金融機構轉貸，重新設定抵押權，並變更債務人、設定義務人為買受人之情形不同。上訴人陳玉霞、陳玉雲於本院審理中雖抗辯，因向金融機構申請房貸因難重重，經參加合作金庫人壽房屋貸款遞減定期壽險繳交保費，始完成房貸手續云云。惟查，上訴人陳玉雲早於96年5月間即移轉登記為系爭土地所有權人，卻遲未要求上訴人陳玉霞塗銷抵押權登記或向其他金融機構轉貸，待被上訴人提起本件塗銷所有權移轉登記事件，始於103年5月20日向合作金庫商業銀行股份有限公司轉貸，其動機實屬可議。是以，上訴人所陳系爭不動產買賣過程，顯與社會常情經驗有違，並與其所提出存摺交易明細、系爭不動產買賣契約書記載內容不符，難以採信。
⒉至於，上訴人辯稱上訴人郭呂厚有代上訴人陳玉霞經營木
材事業之合夥出資乙節，然上訴人郭呂厚代為出資金額為何、如何與上訴人陳玉霞結算借、還款等情，上訴人均未舉證供本院調查，尚難僅憑上訴人所述，遽認上訴人郭呂厚有代上訴人陳玉霞給付經營木材事業之合夥出資之事實為真。
⒊綜上，上訴人就其主張上訴人陳玉霞係以其積欠上訴人郭
呂厚、陳玉雲之合夥出資、借貸債務，作為系爭不動產買賣價金之支付乙節，均未能舉證以實其說，則上訴人主張系爭不動產係因買賣法律關係而為所有權移轉登記云云，洵屬無據，實難憑採。
㈤復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。揆諸以上各節所述，上訴人等主張上訴人陳玉霞係以其積欠上訴人郭呂厚、陳玉雲之合夥出資、借貸債務，作為系爭不動產買賣價金之支付，上訴人等係基於買賣關係，而辦理系爭不動產所有權移轉登記乙事，均未能舉證以實其說，自難認上訴人陳玉霞、郭呂厚間，及上訴人郭呂厚、陳玉雲間，確有就系爭不動產買賣及對價達成合意之買賣真意，則被上訴人主張上訴人間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而為無效，實堪採信。從而，被上訴人訴請確認上訴人陳玉霞、郭呂厚就系爭不動產於95年10月30日所為移轉登記之買賣關係不存在，及訴請確認上訴人郭呂厚、陳玉雲就系爭不動產於96年5月8日所為移轉登記之買賣關係不存在，自有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
㈥又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文；再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。本件上訴人陳玉霞、郭呂厚間，及上訴人郭呂厚、陳玉雲間，分別就系爭不動產所有權移轉登記所為之物權行為，既均因通謀虛偽意思表示而無效，則受移轉登記之上訴人郭呂厚、陳玉雲，分別應負回復原狀之責任，而塗銷所受之所有權移轉登記，使系爭不動產最終回復登記為上訴人陳玉霞所有，惟上訴人陳玉霞顯然怠於行使權利，是被上訴人為保全其債權，自得依據上開規定，以自己名義代位上訴人陳玉霞行使權利。從而，被上訴人訴請上訴人郭呂厚、陳玉雲分別將所受系爭不動產之所有權移轉登記塗銷，使系爭不動產最終回復為上訴人陳玉霞所有之責任財產，為有理由，亦應准許。原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決主文第3項部分，被上訴人已於本院變更聲明如上，業如前述，爰判決更正主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
七、又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。被上訴人所提之上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定所提之備位之訴為裁判，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件上訴之訴訟標的價額為680,695元，應徵收第二審裁判費用11,235元，此外，本件無其他訴訟費用支出，故本件第二審訴訟費用額確定為11,235元，應由敗訴之上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人變更及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中華民國104年5月26日
民事第二庭審判長法官張桂美
法官黃瑪玲法官田幸艷上開正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國104年5月26日
書記官鄭瓊琳附表：
┌─────────────────────────────┐│土地部分│├──┬────┬────┬────┬────┬──────┤│編號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│├──┼────┼────┼────┼────┼──────┤│01│臺南市○○○區○○○段│41│10000分之21│└──┴────┴────┴────┴────┴──────┘┌────────────────────────────┐│建物部分│├──┬────┬────┬────┬────┬─────┤│編號│縣市○鄉鎮市區○段│建號│權利範圍│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤││臺南市○○○區○○○段│2320│全部││01├────┴────┴────┴────┴─────┤││建物門牌：臺南市○○區○○○路○○○巷○○號六樓之2│└──┴─────────────────────────┘