裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第382號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第382號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現另案在臺灣雲林監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2411號中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第5044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1418號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年11月28日停止戒治付保護管束，並於91年5月10日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用第一、二級毒品案件，經同法院以94年度訴字第591號判決分別判處有期徒刑9月、
4月，應執行有期徒刑1年確定，已於95年6月24日縮刑期滿執行完畢；再因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度上訴字第1565號判決分別判處有期徒刑1年4月、3月，應執行有期徒刑1年5月確定；另因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度員簡字第430號判決判處有期徒刑3月確定；上開3罪嗣經接續執行，現仍執行中。
二、乙○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年8月31日下午7時30分許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路湖西巷22號之住處廁所內，以將海洛因加水混合後以注射針筒注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方於96年7月間因另案（販賣毒品案件）執行通訊監察時，發現96年7月7日、10日之通訊內容顯示乙○○涉有施用毒品之嫌疑，乃向臺灣彰化地方法院聲請搜索彰化縣○○鎮○○里○○路湖西巷22號乙○○之住處，經警於96年9月4日上午9時30分許持搜索票前往上開處所搜索結果，惟未獲相關事證，乙○○於警方尚未查悉其有本案之施用第一級毒品海洛因犯行前，主動向司法警察自首有上揭犯行而接受審判，經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且被告於前揭時地獲案後，經採其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪信被告確有上開施用第一級毒品之犯行。
二、被告前因施用毒品案件，業經執行如事實欄所示之強制戒治、暨經法院科處徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可稽，足認被告於91年5月10日因強制戒治執行完畢後，曾於5年內即94年、95間又犯施用毒品犯行。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告於91年5月10日因強制戒治執行完畢後，既曾於5年內即94年、95間又犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品等罪，迭經原審法院科處如事實欄所示之有期徒刑，已於95年6月25日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於警員訊問時、在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前主動向承辦警員自首上開施用第一級毒品海洛因犯行，此據被告於原審及本院審理中供明，並有被告於96年9月4日之警詢筆錄1份附卷可憑，則被告在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前（即本案並未查扣得任何毒品或供施用毒品之工具等），即主動供述其施用第一級毒品海洛因，符合自首之規定，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審因依毒品危害防制條例第10第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害等一切情狀，予以科處有期徒刑1年4月，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以警方依通訊監察譯文所顯示，懷疑被告有於96年7月7日、10日施用海洛因犯行，而向聲請搜索被告位於彰化縣○○鎮○○里○○路湖西巷22號住所獲准，則對被告於96年8月31日施用海洛因犯行亦有合理之懷疑，本件被告自白犯罪尚不構成自首等語。按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例意旨參照）。本件警方係依96年7月7日、10日之通訊監察譯文內容而懷疑被告有施用海洛因犯行，乃向原審法院聲請搜索被告位於彰化縣○○鎮○○里○○路湖西巷22號住所獲准，此經原審調閱96年度聲搜字第2159號卷附通訊監察譯文及搜索票查核無誤，堪認員警對於被告於96年7月7日至10日內可能有施用海洛因之行為，有確切之根據（即通訊監察譯文）得為合理之可疑，惟尚不得推論被告於96年7月7日至10日以外尚有施用海洛因犯行，故員警對於上開期間外之施用海洛因犯行難認已有確切根據得為合理之懷疑；又警方持搜索票前往上開處所搜索結果，並未發現與毒品有關、應扣押之物，亦有搜索筆錄及無應扣押之物證明書各1份附於上開96年度聲搜字第2159號在卷足稽，則警方實施搜索時，並未查扣任何毒品或供施用毒品之工具，足認警方實施搜索時，在被告自白其於96年8月31日施用海洛因之犯行前，對被告此部分犯行毫無所悉，則被告於警員訊問時主動向承辦警員供述本案施用第一級毒品海洛因之犯行，確實符合自首之要件。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年3月20日