裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴緝字第114號刑事判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴緝字第114號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在台灣桃園監獄執行中）選任辯護人 吳金棟 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第16534號），本院判決如下︰
主文乙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重0.28公克、空包裝重0.18公克）沒收銷燬之。犯罪所得新臺幣貳萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有；仍與不詳姓名年籍、綽號「死貓」之成年男子，共同基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，由「死貓」提供海洛因，以乙○○所持用之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，自九十二年六、七月間某日起，連續十次，共同販賣海洛因予丁○○（施用毒品犯行，業經本院裁定觀察、勒戒及強制戒治期滿後，經檢察官為不起訴處分），每次新台幣（下同）二千元，數量約毛重0.4至0.5公克；而乙○○即可從中分取五百元，其餘一千五百元則歸由「死貓」獲得。其具體方式為，丁○○在上開時間內以0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號電話，向乙○○表示要購買海洛因，獲乙○○同意並聯絡妥當後，約定在丁○○住處即桃園縣桃園市○○路○○○號八樓樓下附近等處交易，乙○○乃向「死貓」取得海洛因後交付予丁○○，乙○○與「死貓」以此方式販賣海洛因予丁○○至少十次，共計獲取二萬元之販賣海洛因之所得。
二、嗣於九十二年十月十二日下午二時許，丁○○為求戒除毒癮自行至桃園縣政府警察局內自首有施用海洛因犯行，並供出施用之海洛因來自乙○○。丁○○為配合警方查察，乃於當日下午五時十分許，持員警提供之手機電話聯絡乙○○，約定購買海洛因二千元，並相約前往丁○○上開住處附近即桃園縣桃園市○○路與寶山街口某商店之騎樓下，待乙○○到達後，丁○○遂暗示埋伏附近之員警上前表明身分後盤查，逮捕乙○○，並在乙○○身上扣得海洛因一包（淨重0.28公克，空包裝重0.18公克），始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告於警詢時之自白
（一）被告固辯稱：於製作筆錄過程中遭員警刑求，且員警係先製作筆錄命伊照念，如有不從即切斷錄音毆打伊云云，故被告警詢時之自白非出於任意性，應無證據能力云云。
（二）按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年台上字第五七六二號判決參照）。
（三）查被告警詢時所為陳述，經本院勘驗其警詢時之錄音帶（見本院訴緝字卷第51至54頁）；首先，被告陳述之語氣自然、口語化，並無何徵兆顯示被告係依照事先擬妥之書面照本宣科；再者，該錄音過程中雖有二次疑似錄音中斷之情形（扣除錄音帶換面之中斷），然此經詢問證人即繕打筆錄之員警甲○○、證人即進行詢問之員警丙○○均詞否認有何刑求被告之舉（見本院卷第33至35頁、第61至64頁），證人丙○○並證稱當時係連續錄音，有可能係機械問題，但並未中斷錄音，通常錄音會中斷是因為沒電、卡帶，或其他外利因素無法繼續偵訊就會停止訊問等語（見本院訴緝字卷第64頁），再由勘驗錄音帶被告所陳述之內容及錄音疑似中斷之處以觀，被告於第一次疑似錄音中斷處之前，即已坦稱：「（問：你昨天17點10分在大有路和寶山街，是要找誰？和誰見面？） 東東 。」、（問：東東，什麼名字？是不是你昨天見的那個？昨天在我們辦公室那個？丁○○，是嗎？）好像是。」、「（問：你是要拿毒品給他，是嗎？）是。」、「（問：大聲一點啦！你是要拿毒品給他是嗎？他昨天打電話給你是不是要拿毒品？）是。」、「（問：他昨天是怎麼跟你說要買毒品的？打電話給你？）對，他昨天打電話給我」、「（問：他說用兩千塊跟你買一包？）嗯。」、「（問：他說要在每次交易的地方就是他住的地方樓下，他住的…大有路寶山街那邊？）嗯。」，是被告於錄音中斷前就販賣、交付毒品之重要問題均已坦認在卷，並非有何否認不從之情況，員警實無如被告所述因伊否認犯行而故意中斷錄音予以毆打之必要；而第二次錄音中斷處，則係訊問最末之際，員警僅詢問被告：「剛才說的有老實講嗎？剛才問的有老實講嗎？被告答：有。」、「沒意見吼？現在12點，結束，有看見喔！」，顯見員警亦無必要故意中斷以取得被告口供。反觀被告所辯，先係於本院準備程序中指稱：係遭打電腦之員警毆打云云（見本院他字卷第34頁），經本院傳訊繕打筆錄之員警即證人甲○○後，復又改稱並非證人甲○○毆打伊，而係錄音及詢問之員警丙○○（見本院訴緝字卷第61頁）云云，被告前後所述已有不一；況被告於檢察官偵訊時復亦坦認犯行，均未曾表示於警詢時有何遭刑求等情況，亦有檢察官偵訊筆錄一份（見偵卷第26至29頁）在卷可稽，而由被告前科紀錄以觀（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告於本案之前曾因傷害、妨害兵役、毒品、恐嚇取財等案件遭追訴，並非初次觸法接受訊問，員警、檢察官訊問時均已明確為權利告知，被告對於訊問過程中若有遭到刑求之情得以提出主張，亦無因不諳法律程序而未提出之虞。從而，均無證據顯示被告警詢時之陳述有何出於非任意性之情，縱或警詢未有全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，揆諸前述，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。
二、證人丁○○警詢之陳述
（一）按被告以外之人於審判中，所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。
（二）查丁○○於警詢時之指述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；公訴人且未證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況。然查，丁○○經本院依法傳喚、拘提均未到庭，所在不明，而本院考量丁○○於警詢時之供述並非非法取得；且丁○○係出於欲戒除毒癮而主動至警詢自首施用毒品始指述毒品來源為被告，而非遭查獲後始供出被告，並無指述被告而邀以減刑之考量，且丁○○於檢察官偵訊時亦已具結作證，並為相同之陳述，又無證據顯示丁○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就丁○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況；且係親自與被告聯絡購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。至於其陳述之內容是否與事實相符，是否可採，則係證據判斷及證據價值之問題。
三、法務部調查局就扣案之海洛因所為之鑑定（見本院訴字卷第27頁），性質上為公務員（即法務部調查局鑑定人員）於職務上製作之證明文書，復無刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；被告及其指定辯護人亦對此同意有證據能力（見本院他字卷第35頁、九十五年三月十五日筆錄第二頁），被告選任辯護人則迄至本院辯論終結前均未對此聲明異議，依法亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）丁○○之指證：查丁○○於上開期間內，以前述之方法，前後多次，向被告乙○○購買海洛因多次，每次一千或二、三千元；以及因欲戒除毒品而自行至警局自首，並配合警方之查察，聯絡乙○○購買二千元之海洛因，進而查獲乙○○等事實，業據丁○○於警詢、檢察官偵查時指述明確（見偵卷第10至13頁、第54至55頁）。
（二）員警 王志郎 、甲○○之證述：查丁○○於九十二年十月十二日下午自行投案後，供出施用之海洛因來自乙○○，並配合警方查察，而於當日下午即由丁○○以電話聯絡乙○○購買二千元毒品，並前往二人經常交易毒品之處即桃園市○○路、寶山街口等待乙○○，乙○○到達後丁○○即暗示埋伏員警，員警遂上前盤查並表明身分，於乙○○身上扣得海洛因等事實，亦據員警王志郎、甲○○證述明確（見本院訴字卷第33至35頁、本院訴緝字卷第34至35頁）
（三）被告於警詢及檢察官訊問時之供述：被告向「死貓」拿取海洛因販售予丁○○，每次一小包二千元，約十次，被告從中抽取五百元之利潤，其餘一千五百元則歸「死貓」取得，被告前後十次共已分得五千元，及丁○○查獲當日撥打電話給被告購買海洛因二千元，約0.4、0.5公克等情，業據被告於警詢及檢察官偵訊時供述明確（見本院前述被告之警詢錄音帶勘驗筆錄、偵卷第26至29頁）。
（四）電話通聯紀錄：顯示於九十二年十月一日上午八時十七分許、上午八時二十六分許，丁○○使用之0000000000號電話與乙○○使用之0000000000號電話，先由丁○○撥打電話予乙○○，乙○○復撥打電話予丁○○之二次通聯紀錄，通話地點之基地台位置即為「桃園縣桃園市○○路○○○號12樓，核與丁○○所述與被告聯絡之使用電話、交付毒品之地點、丁○○於檢察官偵訊時亦供稱最後一次向被告購買毒品之時間估計約有一個禮拜以上等情，亦相符合。
（五）扣案之海洛因：本案查獲時，埋伏員警於被告身上扣得之白色粉末一包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確認係海洛因，淨重0.28公克、空包裝重0.18公克，此有該局之鑑驗通知書可按（見本院訴字卷第27頁），足見扣案之白色粉末確係海洛因無訛。
（六）丁○○就其向被告購買海洛因之金額，於警詢時及檢察官偵訊時之指述雖非完全一致。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查丁○○就其於九十二年六、七月間至同年十月查獲為止，前後多次，向被告購賣海洛因之基本事實，前後所述並無不一致之情形，且由其所述至少向被告購買毒品二十次以上，歷時約三、四個月，丁○○僅述及每次一、二千元、或二、三千元而未能明確指述每次購買金額，並不違常情，況被告於警詢及檢察官偵訊時亦坦認確有交付海洛因約十次予丁○○，每次二千元等情，足徵丁○○所言非虛，上述丁○○就金額部分不一致之供述，並不影響丁○○曾先後多次向 陳亦龍 購買海洛因之認定。
（七）被告其餘辯解不可採之理由：被告雖另又於本院準備程序時辯稱係因與丁○○有恩怨糾紛，遭其誣陷云云（見本院他字卷第34頁）；然查，被告於警詢及檢察官偵訊時已為上開自白，且均未曾提及與丁○○有何恩怨糾紛一節，被告亦未具體說明與丁○○有何恩怨；況本件查獲經過，係由丁○○電話聯絡被告，被告即應允至約定地點，被告又辯稱係因丁○○打電話說他不舒服叫我過去，我就過去云云（見本院訴緝字卷第65至66頁），則果若被告與丁○○有何恩怨，何以丁○○電話聯絡被告後被告即至查獲地點與丁○○碰面？又何以丁○○告以不舒服要被告過去等語，被告即應允至查獲地點？被告所辯顯與事證不符，不足採信。
（八）末查，扣案之海洛因一包，雖係丁○○為配合警方辦案，而以前述方法查獲。然所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯罪而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。然「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，尚不得混為一談。經查，被告前曾有多次販賣海洛因與丁○○之犯行，丁○○且因有該等經驗始於到案後，配合警方查案。亦即被告早有販賣海洛因圖利之意圖；丁○○配合警方辦案而撥打電話予被告時，被告係因有販賣之意圖而應允，並非丁○○之引誘、唆使或刺激始起意販賣。否則何以丁○○一通電話，被告即前往丁○○住處附近交易？
（九）綜上所述，被告有事實欄所示販賣海洛因予丁○○之事證極為明確，被告所辯不足採信；至辯護人另聲請傳喚證人王志郎以詰問丁○○投案及查獲被告經過之事實，然查此部分除業據證人丁○○於警詢及檢察官偵訊時指述明確，證人王志郎、甲○○亦已就此部分於本院審理時證述明確，被告於警詢及檢察官偵訊時就查獲經過亦坦承在卷，本院認此部分事實已臻明確，當無再予傳喚之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：
（一）法律適用之比較：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第28條、第56條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，被告之行為不論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，而按修正前即刑法第56條連續犯之規定尚未刪除前，則被告之犯行，係論以連續犯一罪，而修正後新法業已刪除連續犯之規定，則予以分論併罰，經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故本件應依修正前刑法適用之。
（二）查丁○○係在配合警方之偵查作為下，佯稱欲購買海洛因，其雖並無實際購毒之真意，然被告確實有販毒之故意；且被告亦已攜帶海洛因毒品至約定地點欲販售予丁○○，足見被告已著手實施販毒之行為，僅因丁○○係為協助警察辦案，並無買受之真意，且係在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦未完成買賣，是該次行為（即事實欄二部分），僅能論以販賣未遂。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（事實欄一部分）及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（事實欄二部分）。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告與「死貓」間，就上揭販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（五）被告先後多次販賣海洛因既遂及一次販賣海洛因未遂之犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以情節較重之連續販賣第一級毒品既遂之一罪。且販賣第一級毒品既遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑。
（六）審酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒不淺，危害社會治安、國民生活健康不輕，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意，並參以被告販賣之次數、數量，參與之程度，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身。
（七）沒收：
１.扣案之海洛因一包（淨重0.28公克、空包裝重0.18公克）
，均係查獲之毒品。盛裝海洛因之包裝袋因已無法完全與海洛因析離，而應視為毒品之一部，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
２.被告與「死貓」先後各以二千元之價格，販賣海洛因予丁
○○十次，被告雖僅就其中抽取五百元共計五千元之利潤，然按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，最高法院89年臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決可資參照；是被告既與「死貓」為共同正犯，自就二人共同販賣毒品所得財物亦應併為沒收之宣告，是被告與「死貓」共同販賣海洛因犯罪所得財物共計二萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
３.未扣案之0000000000之行動電話話機及門號，雖係被告用
以販賣毒品所用，惟經查該門號申辦人為「 楊佳燕 」，而被告亦稱該手機係依阿姨所借予使用，並非被告所有之物，此外，亦查無證據顯示該手機確係被告所有之物，亦無從予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條，修正前刑法第二十八條、第五十六條，刑法第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中華民國九十五年十月三十日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官江俊彥法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國95年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。