裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第696號刑事判決
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第696號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蔡張明指定辯護人陳增機律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第一八九八、二○四八號），本院判決如下：
主文蔡張明對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，未遂，計陸罪，各處有期徒刑壹年陸月，均緩刑伍年，緩刑期間均付保護管束，並均禁止對Ａ女（卷內代號00000000，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信等聯絡行為。又以強暴妨害他人行使權利，處有期徒刑叁月，緩刑伍年。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並禁止對Ａ女為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信等聯絡行為。
事實
一、蔡張明明知Ａ女（民國000年0月生）為中度智能障礙之人，在情感覺察、語言理解及溝通上有困難，無法主張性自主及自己身體之自由，而為心智缺陷之人，竟為滿足自己性慾，均基於利用Ａ女心智缺陷不知抗拒而與之為性交之犯意，而分別為下列犯行：
㈠於九十八年七月間某日，邀Ａ女至其位在基隆市○○區○○
○路○○號之工寮雞舍內，以給予Ａ女新臺幣（下同）數百元之方式，誘使及利用因心智缺陷而無法主張性自主及自己身體自由之Ａ女因不知應予抗拒而不為反抗情狀，褪去Ａ女衣褲，再自脫衣褲，而以手撫摸Ａ女之胸部及以陰莖在Ａ女陰道外部摩擦猥褻，期藉由感官刺激使陰莖勃起而插入Ａ女陰道為性交行為，惟因其陰莖未及勃起即已射精，遂未將其陰莖插入Ａ女陰道，而性交未得逞。
㈡於上開㈠之約一星期後某日，又邀Ａ女至其上址之工寮雞舍
內，以給予Ａ女數百元之方式，誘使及利用因心智缺陷而無法主張性自主及自己身體自由之Ａ女因不知應予抗拒而不為反抗情狀，褪去Ａ女衣褲，再自脫衣褲，而以手撫摸Ａ女之胸部及以陰莖在Ａ女陰道外部摩擦猥褻，期藉由感官刺激使陰莖勃起而插入Ａ女陰道為性交行為，惟因其陰莖未及勃起即已射精，遂未將其陰莖插入Ａ女陰道，而性交未得逞。
㈢又於上開㈡之約一星期後某日，亦邀Ａ女至其上址之工寮雞
舍內，以給予Ａ女數百元之方式，誘使及利用因心智缺陷而無法主張性自主及自己身體自由之Ａ女因不知應予抗拒而不為反抗情狀，褪去Ａ女衣褲，再自脫衣褲，而以手撫摸Ａ女之胸部及以陰莖在Ａ女陰道外部摩擦猥褻，期藉由感官刺激使陰莖勃起而插入Ａ女陰道為性交行為，惟因其陰莖未及勃起即已射精，遂未將其陰莖插入Ａ女陰道，而性交未得逞。㈣再於上開㈢之約一星期後某日，邀Ａ女至其位在基隆市○○
區○○○路十五之二九號二樓之一之住處房間內，猶以給予Ａ女數百元之方式，誘使及利用因心智缺陷而無法主張性自主及自己身體自由之Ａ女因不知應予抗拒而不為反抗情狀，褪去Ａ女衣褲，再自脫衣褲，而以手撫摸Ａ女之胸部及以陰莖在Ａ女陰道外部摩擦猥褻，期藉由感官刺激使陰莖勃起而插入Ａ女陰道為性交行為，惟因其陰莖未及勃起即已射精，遂未將其陰莖插入Ａ女陰道，而性交未得逞。
㈤復於上開㈣之約一星期後某日，邀Ａ女至其上址住處房間內
，再以給予Ａ女數百元之方式，誘使及利用因心智缺陷而無法主張性自主及自己身體自由之Ａ女因不知應予抗拒而不為反抗情狀，褪去Ａ女衣褲，再自脫衣褲，而以手撫摸Ａ女之胸部及以陰莖在Ａ女陰道外部摩擦猥褻，期藉由感官刺激使陰莖勃起而插入Ａ女陰道為性交行為，惟因其陰莖未及勃起即已射精，遂未將其陰莖插入Ａ女陰道，而性交未得逞。
㈥另於上開㈤之約一星期後之九十八年八月下旬某日，邀Ａ女
至其上址住處房間內，又以給予Ａ女數百元之方式，誘使及利用因心智缺陷而無法主張性自主及自己身體自由之Ａ女因不知應予抗拒而不為反抗情狀，褪去Ａ女衣褲，再自脫衣褲，而以手撫摸Ａ女之胸部及以陰莖在Ａ女陰道外部摩擦猥褻，期藉由感官刺激使陰莖勃起而插入Ａ女陰道為性交行為，惟因其陰莖未及勃起即已射精，遂未將其陰莖插入Ａ女陰道，而性交未得逞。
二、嗣因Ａ女之母親（卷內代號00000000Ａ，下稱Ａ女之母）察覺有異，而告戒並阻止Ａ女與蔡張明繼續來往。詎蔡張明竟於九十九年三月三十一日上午七時十九分許，在基隆市○○區○○○路○○號前之公車站牌處，見Ａ女單獨搭乘往基隆市市區方向之基隆客運公車，遂隨Ａ女上車，坐在Ａ女左側之座位。嗣蔡張明未經Ａ女同意，以右手放在Ａ女左大腿外側髖部位置；Ａ女因其母上開告戒，即以口頭斷然拒絕，並將蔡張明之右手撥開；蔡張明竟基於以強暴妨害Ａ女行使對自己身體自主及控制權之犯意，不顧Ａ女反抗，違反Ａ女意願，強行將右手放在Ａ女不容其碰觸之左大腿外側髖部位置，至上開公車行駛數站後，其在基隆市七堵區某處起身下車時為止，而以此施加不法腕力之強暴方式，妨害Ａ女行使對自己身體自主及控制權。案經Ａ女返家後向其母哭訴，其母遂偕Ａ女報警處理。
三、案經Ａ女訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。同法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。至非供述證據，則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。再者，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項亦有明定。查被告及指定辯護人就檢察官所提出證據，於本院準備程序均表示不爭執證據能力，且迄本案言詞辯論終結前均未再就證據能力聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據。本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、非供述證據、被告於警詢及檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得證據或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。
二、實體事實之認定上開事實，業據被告蔡張明於本院審判程序自白不諱，且有證人即告訴人Ａ女、Ａ女之母於檢察官偵訊時之證述、Ａ女之代號與真實姓名對照表、身心障礙手冊影本、警方查證照片及監視錄影畫面翻拍照片、疑似性侵害事件紀錄表（以上資料附於偵查卷）、本院與基隆市智障者家長協會之公務電話紀錄、社團法人基隆市智障者家長協會一百年二月九日基智一○○（春）字第○一八號函及所附告訴人教學及輔導紀錄、基隆市政府一百年二月十一日基府社福貳字第一○○○○一一五七二號函所附告訴人輔導紀錄、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院一百年四月八日北總精字第一○○○○○八一五六號函附精神鑑定報告書、行政院衛生署基隆醫院一百年六月二十七日基醫泌字第一○○○○○五三六六號函及所附鑑定報告書（以上資料附於本院卷）在卷可參，足證被告上開自白確屬實情。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告明知告訴人為中度智能障礙之人，在情感覺察、語言理
解及溝通上有困難，無法主張性自主及自己身體之自由，而為心智缺陷之人，竟為滿足自己性慾，基於利用告訴人心智缺陷不知抗拒而與之為性交之犯意，分別為上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥之犯行，核其此部分所為，均係犯刑法第二百二十五條第三項、第一項之對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為性交未遂罪。另被告上開事實欄二之基於以強暴妨害告訴人行使對自己身體自主及控制權之犯意，強行將右手放在告訴人不容其碰觸之左大腿外側髖部位置，而以施加不法腕力之強暴方式，妨害告訴人行使對自己身體自主及控制權之行為，核係犯刑法第三百零四條第一項之以強暴妨害他人行使權利罪。
㈡至被告於著手上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥犯行時，因其均
意在藉由感官刺激使陰莖勃起後插入告訴人陰道而與告訴人性交，是其各次以手撫摸告訴人胸部及以陰莖摩擦告訴人陰道外部之利用告訴人心智缺陷不知抗拒而為猥褻之行為，應為各該次高度之利用告訴人心智缺陷不知抗拒而為性交未遂行為所吸收，均不另論罪（最高法院四十五年台上字第五六三號刑事判例、八十六年度台上字第八六號刑事裁判要旨、九十四年度台上字第三二二五號刑事判決意旨參照）。
㈢被告所為如上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥所載六次對於女子
利用其心智缺陷不知抗拒而為性交未遂犯行及如上開事實欄二所載之以強暴妨害他人行使權利犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告已著手於上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥所載六次對於女
子利用其心智缺陷不知抗拒而為性交行為，然均因其陰莖未及勃起即已射精，遂未將其陰莖插入告訴人陰道而不遂，爰均依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈤起訴書原認上開事實欄二之被告犯行，係被告不顧告訴人反
抗而違反告訴人意願「撫摸告訴人左大腿內側」，因認被告此部分係涉犯刑法第二百二十四條之一之對於有心智缺陷之女子犯以強暴而為猥褻之行為罪嫌。惟查，告訴人於檢察官偵訊時係指證被告「將手放在我的左大腿外側寬（應係『髖』之誤載）部」等語；而被告雖於警詢、檢察官偵訊及本院準備程序中均否認有以手撫摸告訴人大腿之行為，然於本院審判程序則坦承有上開告訴人指訴之犯罪事實，可見告訴人上開指訴情節屬實。前揭起訴書所載之被告違反告訴人意願「撫摸告訴人左大腿內側」云云，既與上開經本院根據被告與告訴人相符陳述而認定之事實有悖，且卷內查無其他積極證據可證明有起訴書上開訴追之犯罪事實。又所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念（最高法院一○○年度台上字第三九三號刑事判決意旨參照）。而被告此部分犯罪行為係「強行將右手放在告訴人不容其碰觸之左大腿外側髖部位置」，就其碰觸位置而言，係「左大腿外側髖部位置」，而非大腿內側或甚至更加隱私部位，就其碰觸方式而言，係將「右手放在告訴人左大腿外側髖部位置」，並非有來回移動撫摸、搓揉、掐捏等有可能顯露色慾之細部舉動；易言之，被告上開犯罪行為，依照社會的普遍經驗，客觀上尚難認為具有引起或滿足性慾的特質或有何性意涵（有關強制猥褻之實務及學說評析，可參最高法院九十一年度台非字第一六八號判決之司法智識庫），即難認該當「猥褻行為」之構成要件要素。惟因各人對身體之任一部分均有自主及控制權，不容他人非法侵犯，被告既「施加不法腕力」「強行將右手放在告訴人『不容其碰觸』之左大腿外側髖部位置」，自已侵犯告訴人之身體自主及控制權，而應成立刑法第三百零四條第一項之以強暴妨害他人行使權利罪。而因公訴檢察官已然更正此部分訴追罪名如本院前揭認定，基於檢察一體原則，起訴法條應以公訴檢察官到庭陳述為準，本院即毋庸變更起訴法條。㈥爰審酌被告為滿足自己性慾，利用告訴人心智缺陷不知抗拒
，與之為性交行為而不遂，致告訴人身心受創，且對告訴人之家屬亦造成心理傷害，復公然在公車上對告訴人施加不法腕力而強行碰觸告訴人不容其碰觸之左大腿外側，妨害告訴人行使對自己身體自主及控制權，行徑囂張，其犯罪動機及手段均屬可議，犯罪所生危害非輕；惟其前無任何刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，素行本佳，犯後坦承不諱，並與由其母及姊輔佐之告訴人經本院調解成立，且賠償完畢，有本院一百年度附民移調字第六二號調解筆錄及本案審判筆錄在卷可參，犯後態度尚可，兼衡其智識程度僅國小畢業、復已年邁及公訴檢察官於本院審判程序論告時就科刑範圍之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑示懲。
㈦又查被告前無刑案前科紀錄，業如前述，而未曾受任何刑罰
之宣告或執行；其因短於失慮致為本案犯行，犯後已坦承不諱，並與由其母及姊輔佐之告訴人於本院調解成立及賠償完畢，亦如前述，顯已悔悟，堪信其經此偵審教訓，應知警惕，而無再犯之虞；公訴檢察官亦因告訴人於本院審判程序表示願意原諒被告及同意法院宣告緩刑之意見，因而亦表示同意法院對被告宣告緩刑，並付保護管束及諭知相當緩刑負擔之意見，可參前揭本院調解筆錄及本案審判筆錄，本院因認上開對被告所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑五年，以啟自新。又被告上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥所犯，係刑法第二百二十五條第三項、第一項之對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為性交未遂罪，其因受緩刑之宣告，依刑法第九十三條第一項第一款之規定，應於緩刑期間付保護管束；且本院認依被告所犯情節，亦有預防其再犯及保護告訴人安全之必要；爰就被告此部分犯罪，併諭知其於緩刑期間付保護管束，及依刑法第七十四條第二項第七款及第八款之規定，禁止其於緩刑付保護管束期間對告訴人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信等聯絡行為（另依刑法第九十三條第一項第二款之規定，受緩刑之宣告，執行第七十四條第二項第五款至第八款所定之事項者，亦應於緩刑期間付保護管束）。如被告違反本判決上開所定緩刑負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依法撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：
1.被告於上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥所載之六次利用告訴人心智缺陷不知抗拒而與之為性交之行為，其均以陰莖插入告訴人陰道內抽動直至射精而性侵得逞。因認被告此部分應均涉犯刑法第二百二十五條第一項之對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為性交（既遂）罪嫌。
2.被告於上開事實欄二部分，係其不顧告訴人反抗而違反告訴人意願「撫摸告訴人左大腿內側」。因認被告此部分係涉犯刑法第二百二十四條之一之對於有心智缺陷之女子犯以強暴而為猥褻之行為罪嫌。
㈡按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第十條第五項定有明文。又所謂猥褻行為，則係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念（最高法院一○○年度台上字第三九三號刑事判決意旨參照）。
㈢又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項亦分別有所明定。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號刑事判例可資參照）。被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述未始不足據為判決之基礎（最高法院三十二年上字第六五七號刑事判例可資參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號刑事判例可資參照）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號刑事判例可資參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法（最高法院七十六年台上字第四九八六號刑事判例可資參照）。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號刑事判例可資參照）。
㈣再按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行
公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院九十五年度台上字第二六三三號判決參照）。查本件檢察官起訴書之犯罪事實欄既為如上之記載，此部分雖經實行公訴之檢察官於本院審理時，當庭以言詞（嗣再以補充理由書補充敘明）減縮為如本院前揭認定，惟揆之上開最高法院見解之說明，公訴檢察官就訴追犯罪事實之刪減，非屬訴訟上之請求，僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無一部無罪之情形，尚不生撤回起訴與否之問題，是就該經公訴檢察官刪減之起訴事實部分，本院仍應加以審理。
㈣有關此部分公訴意旨，檢察官除以本判決前引之告訴人於檢
察官偵訊時之證述及附於偵查卷內之告訴人身心障礙手冊影本、警方查證照片及監視錄影畫面翻拍照片資為起訴之論據外，另尚以行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及汐止國泰綜合醫院所出具之診斷證明書為其佐證。而查被告自警詢（被告於警詢時之對話內容，經本院受命法官於準備程序播放卷附被告警詢時之錄影光碟而予以勘驗結果，與卷附警詢筆錄有所不符，依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第二項之規定，其不符之部分，不得作為證據，應以本院準備程序勘驗結果為準，且此為本院依法應職權調查事項，無待當事人爭執）、檢察官偵訊及本院準備程序均否認此部分犯行，而於本院準備程序辯稱略以：（上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥部分）伊已經六十幾歲了，伊的生殖器沒有辦法勃起，所以沒有插入告訴人陰道；（上開事實欄二之部分）伊沒有撫摸告訴人之大腿等語。經查：告訴人於檢察官偵訊時，固指證被告於上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥部分所載之工寮雞舍及被告住處與其性交之行為，被告「把他的性器官用到伊的性器官裡面」等語，且有行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及汐止國泰綜合醫院所出具之診斷證明書可佐其證詞。然因被告為前揭辯解，且經指定辯護人聲請，本院委請行政院衛生署基隆醫院對被告之性器官功能進行鑑定，其結果：被告之性器官外觀正常，尚未勃起時陰莖長度五公分，海綿體注射PGE1及適度視覺刺激後，長度為七公分，但硬度只有百分之四十，「應無法進入女性陰道」，有本判決上開引據之該醫院函附鑑定報告書可參。是被告有無及能否以其陰莖插入告訴人陰道而為性交得逞之事實，顯非無疑。又雖有上開診斷證明書資為檢察官此部分（即認上開事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥部分有「性交得逞」之事實）公訴意旨之論據。然卷附性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表中記載：告訴人於九十九年二月十九日於家中浴室沖洗，發現有兩團血塊流出，後由家人送至汐止國泰醫院就醫，「未保留胚胎」；另Ａ女之母於檢察官偵訊時亦證述並未保留「那兩塊東西（即上開訪視紀錄表所載之兩團血塊）」等語。是上開診斷證明書亦無從佐認被告曾以陰莖插入告訴人陰道之告訴人指訴情節。復參諸前引行政院衛生署基隆醫院函附之鑑定報告書暨本院與基隆市智障者家長協會公務電話紀錄（為保護被害人隱私，爰不揭示其內容），本院尚難憑檢察官所提出之上開證據，而得確信此部分公訴意旨所訴追之犯罪情節係屬真實之程度。至公訴意旨認被告上開事實欄二之犯行，其有「撫摸告訴人左大腿內側」之部分，既與上開經本院根據被告與告訴人相符陳述而認定之事實有悖，而無其他積極證據可資憑認；且被告經本院認定之上開事實欄二之犯行，無論就其碰觸位置或其碰觸方式，依照社會的普遍經驗，客觀上尚難認為具有引起或滿足性慾的特質或有何性意涵，均業如前述，自難認被告有該當「猥褻行為」之構成要件要素。
㈤綜上所述，被告此部分被訴對於告訴人利用其心智缺陷不知
抗拒而為性交「既遂」罪嫌及對於有心智缺陷之女子犯以強暴而「為猥褻之行為」罪嫌，公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即尚有合理性之懷疑，而不足使本院得被告有罪之確信心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告於此部分公訴意旨所示時地有對於告訴人利用其心智缺陷不知抗拒而為性交（包括以刑法第十條第五項所列其他方式對告訴人為性交）既遂及對於有心智缺陷之女子犯以強暴而為猥褻行為之事實。揆諸首揭援引之刑事訴訟法規定及最高法院判例意旨說明，既不能證明被告此部分犯罪，應為無罪之諭知。惟因公訴意旨認此部分事實，分別與上揭事實欄一之㈠㈡㈢㈣㈤㈥及二所載而經本院論罪科刑之犯罪事實，具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；本判決乃就被害人之姓名以上開代號及簡稱代之，並不揭露其母姓名等足資識別被害人身分之資訊，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項本文，刑法第二百二十五條第三項、第一項、第二十五條第二項、第三百零四條第一項、第七十四條第一項第一款、第二項第七款、第八款、第九十三條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項本文，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國100年10月6日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官李辛茹法官陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月11日
書記官王靜敏附錄論罪科刑法條刑法第二百二十五條第一項、第三項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第三百零四條第一項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。