裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1871號刑事判決
裁判日期：民國109年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1871號上訴人即被告 蔡盛家 選任辯護人 黃豐欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第890號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第785號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分撤銷。
蔡盛家持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至4所示之物、磅秤壹臺及夾鏈袋壹袋，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、蔡盛家明知愷他命、 硝甲西泮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，為供己施用，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國107年12月13日前某時，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小蜜蜂」之成年男子，以不詳之代價，購得第三級毒品愷他命1包與摻有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片5顆（即附表編號1、2所示之物）後即持有之。復於107年12月13日23時許，在臺北市南港區某處，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿虎 」之成年男子（下稱「阿虎」），以新臺幣（下同）4萬3,000元之代價，購得第三級毒品愷他命2罐（即附表編號3、4所示之物）而持有之。
二、蔡盛家明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於107年12月13日23時許，在臺北市南港區某處，著手向「阿虎」以借用毒品代替借用現金之方式，取得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包502包（即附表編號5所示之物，下稱毒品咖啡包），預計用以抵債或販售予不特定人而牟利。惟尚未及販出，即為警持原審法院所核發之搜索票於107年12月14日17時許，至其位於新北市○○區○○路0段00
0號10樓租屋執行搜索查獲而未遂，並當場扣得如附表編號1至5所示之物、磅秤1臺以及夾鏈袋1袋等物。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定部分：
一、上訴人即被告蔡盛家抗辯其於107年12月15日警詢時所為之陳述非出於任意性之認定：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。而依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白須出於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得作為證據，否則即屬非任意性之自白，而不具有證據能力。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨參照）。
（二）被告於本院準備程序辯稱：警方幫伊做筆錄前，要伊配合做筆錄，並表示會用最輕的罪名移送地檢署，所以警方怎麼問，伊就怎麼回答，伊沒想到警方所謂的最輕罪名是販賣未遂。到地檢署後，帶伊去的警察說，檢察官訊問時，伊就照警詢筆錄回答，很快就可以交保，伊當下沒有想那麼多，檢察官怎麼問伊，伊怎麼答，警察教伊就承認，檢察官並沒有對伊做不當訊問云云（見本院卷第94頁），被告之辯護人則於109年8月19日本院準備程序陳稱：被告於警詢之陳述，有受到不正訊問，無證據能力等語（見本院卷第94頁）。惟以：
（１）被告及其辯護人聲請當庭勘驗被告於107年12月15日接受員警詢問時之錄音光碟（聲請勘驗範圍詳如本院109年10月14日準備程序筆錄所載，見本院卷第142頁），並經本院依被告及其辯護人上開聲請當庭勘驗（勘驗結果詳如本院109年10月14日勘驗筆錄所載，見本院卷第143至150頁），而依據本院上開勘驗結果，足見被告及其辯護人上開聲請勘驗部分筆錄之記載雖非逐字記載，然所記載之問答內容，與員警詢問被告過程中被告所陳述之內容大致相符，且觀諸上開勘驗結果，可知問答過程，被告神智清楚，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式進行詢問，被告顯無不能依其自由意志任意陳述之情形，堪認被告於107年12月15日警詢筆錄時所為之陳述，均係出於清楚之自由意志所為，並非有出於何不正之方法，其任意性並無疑義，而該等任意自白，復有如下述補強證據，應認真實可信。
（２）再者，被告於本院準備程序供稱：檢察官沒有對伊做不當訊問等語明確（見本院卷第94頁），況檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（最高法院94年度台上字第2997號判決要旨參照）。被告於107年12月15日於警局接受詢問製作調查筆錄後，並於同日由檢察官進行訊問，有被告調查筆錄、偵訊筆錄在卷可考。而被告於檢察官訊問時，訊問之人及所處之環境已與調查不同有所改變，堪認被告所稱妨害其意思自由之外在因素消失，則被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然，況被告及其辯護人上開所辯警局承辦員警以利誘方式使被告為自白等節已難認與事實相符，詳如前述，故縱被告上開所辯為真，員警在詢問時或詢問前，對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次詢問時所為供述之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之供述，復無具體明確之證據，足以證明被告所受之利誘確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到利誘。從而，被告於檢察官訊問時所為之供述，其自由陳述意志並未受妨礙，且無不正供述延伸之情，該供述應係出於任意性，亦自具有證據能力。
（３）據上，被告於107年12月15日警詢、偵查中所為之自白，揆諸前揭說明，自均有證據能力，被告及其辯護人上開於本院所指各節，無足採取。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述被告之辯護人有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第93至94頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
三、又被告於107年12月15日警詢、偵查中及於109年2月3日原審訊問時之陳述，業經本院依被告及其辯護人之聲請當庭勘驗警詢錄音光碟、偵訊錄影光碟、原審法庭錄音光碟(聲請勘驗範圍詳如本院109年10月14日準備程序筆錄、109年11月24日審判程序筆錄所載，見本院卷第142頁、第184頁），則被告之陳述內容應以本院進行勘驗之結果為準（見本院
109年10月14日、109年11月24日勘驗筆錄，本院卷第143至152頁、第184頁），合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一所示之事實，業據被告於原審審理及本院準備程序時均坦白承認（見原審法院108年度訴字第890號卷【下稱原審卷】第148至150頁、第174頁；本院卷第92頁），此外，復有原審法院107年聲搜字第1918號搜索票、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；刑案現場照片41張在卷可稽（見108年度偵字第785號卷【下稱偵卷】第3頁、第11至14頁、第33至53頁），及上開如附表編號1至4所示之物、磅秤1臺、夾鏈袋1袋扣案為證，而扣案如附表編號1至4所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均檢出第三級毒品成分（鑑定結果詳如附表編號1至4鑑定結果欄所載），亦有臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）；108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）、（二）、（三）各1份足憑（見偵卷第70至72頁）。據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、被告於本院準備程序固坦認伊於事實欄二所示時、地，向「阿虎」取得毒品咖啡包502包等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：伊被查獲的時間距離取得毒品咖啡包之時間，相差不到12小時，是「阿虎」欠伊錢，所以伊就先拿回來云云（見本院卷第92頁）。而被告之辯護人執以偵查及原審筆錄是記載被告有要販賣的意思，但經勘驗光碟後明顯可看出被告承認的是其轉述阿虎所告知的內容，被告對於取得扣案毒品咖啡包到底要作何用途其實還沒有確定的想法，且被告當時扣案手機內並無任何與販賣毒品有關的訊息內容或紀錄，顯見被告辯稱其取得毒品後對究竟該如何處理毒品尚未有想法之供述應屬實在，依照有疑唯利被告原則，應認定被告僅是持有毒品，並非販賣第三級毒品未遂罪等詞為被告辯護。經查：
（一）上揭事實欄二所示之事實，業據被告迭於偵查及原審109年2月3日訊問時均坦白承認（見本院卷第150至152頁、第184頁、第193頁），此外，復有原審法院107年聲搜字第1918號搜索票、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；刑案現場照片41張在卷可佐（見偵卷第3頁、第11至14頁、第33至53頁），及上開如附表編號5所示之物扣案為憑，而扣案如附表編號5所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第三級毒品成分（鑑定結果詳如附表編號5鑑定結果欄所載），亦有內政部警政署刑事警察局108年1月16日刑鑑字第1078026562號鑑定書1紙在卷可考（見偵卷第69頁）。是認被告此部分任意性自白核與事實相符，堪以採取。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況被告於檢察官訊問時供稱：毒品咖啡包是要賣給別人換取現金來還債的等語（見本院卷第151頁），復於原審準備程序時供稱：伊是因為欠人家錢，伊要去跟「阿虎」借錢，但他沒有錢借伊，就把毒品咖啡包給伊，要伊拿去抵債，或是換現金後拿去抵債等語（見原審卷第14
8頁），是被告上開販賣毒品有營利之意圖，亦可認定。
（三）被告固於原審109年3月10日審理、本院準備程序均否認有上開販賣第三級毒品未遂犯行，而以前揭情詞置辯，惟核與前揭各項事證有間，已難遽採，況按所謂販賣毒品的行為，主觀上必須有營利之意思，才會成立販賣毒品罪，而法律所規定的販賣毒品罪，有以下3種情況：⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，後來意圖營利而賣出。從行為階段理論的立場，意圖營利而販入，即前述⑴、⑵情況的著手，至於⑶的情形，則是當行為人另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與對方進行議價，或其他實行犯意的客觀行為者，為販賣毒品罪的著手，至於毒品到底有沒有成功交付予購買者，則是判斷既遂或未遂的標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。而被告此次被查獲的毒品咖啡包數量高達502包，顯非被告個人短時間可以施用完畢的數量，被告倘若不是有販賣的意圖，衡情尚無由囤積大量的毒品，而承擔遭警查獲，及毒品因長期存放變質造成損失之風險，復參諸上開刑案現場照片所示（見偵卷第35至37頁），被告為警執行搜索時，毒品咖啡包均已用「小惡魔」的長型塑膠袋分裝、密封完整，而屬隨時可以出售予他人的狀態，且據前述，被告於取得毒品咖啡包502包時，主觀上應有營利之意圖，職是，被告上開所辯情節，並非可採。
（四）辯護意旨復辯以：勘驗光碟後明顯可看出被告承認的是其轉述阿虎所告知的內容，被告對於取得扣案毒品咖啡包到底要作何用途其實還沒有確定的想法，且被告當時扣案手機內並無任何與販賣毒品有關的訊息內容或紀錄等節。然據本院上開勘驗警詢錄音光碟、偵訊錄影光碟、原審法庭錄音光碟之結果，被告迭於偵查及原審109年2月3日訊問時，就上揭事實欄二所示之事實均供承在卷，而縱被告辯稱自己只是單純轉述「阿虎」的話，惟在「阿虎」向被告為上開建議時，被告並未拒絕，亦未放棄向「阿虎」融資，而係接收取得上開毒品咖啡包，益見被告當時已有同意「阿虎」的提議，即欲將取得毒品咖啡包抵債或變換現金去償還債務，核與單純持有毒品咖啡包之犯罪情節不同，且被告於取得上開毒品咖啡包時，即具有營利意圖，並屬已著手於販賣第三級毒品，已如前述，則被告扣案手機內是否有與販賣毒品有關的訊息內容或紀錄，要無礙本院上開所為之認定，而不影響被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行之成立，稽此，辯護意旨所辯各節，尚非足取，亦無足逕執為被告有利之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭持有第三級毒品純質淨重五公克以上、販賣第三級毒品未遂等犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
一、關於事實欄一部分：本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第11條第5項則規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第11條第5項，將法定刑自「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，降低為「2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，而本件被告就事實欄一所為，均該當修正前後毒品危害防制條例第11條第5項所定之構成要件，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第11條第5項有利於被告，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用最有利之法律即修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定。
二、關於事實欄二部分：本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，而按：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告係於偵查及原審審理時，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，均自白不諱，即適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，始符合該減刑要件，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，對被告而言即無有利之情形。
（三）稽此，就事實欄二部分論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告於事實欄二部分所為，整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
肆、論罪部分：
一、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重5公克以上。是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪；就事實欄二所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、就事實欄二部分，被告為販賣第三級毒品之目的而持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪、販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院105年度台上字第1971號判決要旨參照）。而據前述，本件被告固於原審109年3月10日審理、本院準備程序均否認有上開販賣第三級毒品未遂犯行，惟其於偵查及原審109年2月3日訊問時，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，既自白不諱，揆諸上開說明，就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、被告業已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行，然因尚未及販出，即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，遞減輕其刑。
伍、撤銷改判部分（即原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分）：
一、原審以被告就事實欄一部分，犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌前揭毒品危害防制條例第11條第5項之法律修正，而適用修正前毒品危害防制條例第11條第5項之規定，對被告所犯事實欄一部分論罪科刑，尚有未洽。
二、被告就原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，上訴意旨固指以：原判決量刑過重云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決就被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告持有第三級毒品之純質淨重約達33公克以上，對於社會潛在危害大，幸好被告持有的第三級毒品被警察查獲，對整體社會並沒有造成不可挽回的嚴重侵害，同時考量被告國中肄業，先前在大陸地區從事餐廳工作，月收入約3至5萬元等項情狀，而量處有期徒刑4月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決此部分之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告此部分上訴意旨所指情節，並非足取。
三、據上，被告上訴意旨所指原審判決量刑過重等節，雖無理由，然原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已有毒品前科，明知第三級毒品對於人體健康戕害甚巨，政府因而嚴令禁絕持有大量之毒品，助長毒品氾濫之風，竟為本件持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、持有毒品之數量、持有時間久暫，兼衡被告自承國中肄業之智識程度、之前從事餐廳工作，月收入約3至5萬元之生活狀況（見原審卷第154頁），暨其素行、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
陸、沒收部分：
一、扣案如附表編號1至4所示之物，均係被告為本件持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋及塑膠罐，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之第三級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
二、扣案如附表編號5所示之物，均係被告為本件販賣第三級毒品未遂犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之第三級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
三、扣案之磅秤1臺及夾鏈袋1袋，均係被告所有，且為供其犯本件持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪所用之物，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第149頁），均應依刑法第38條第2項之規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪項下宣告沒收。
四、至扣案之K盤1組、平板電腦1臺、手機2支等物（見偵卷第14頁），雖係被告所有之物，然與本案無關，業據被告供明在卷（見原審卷第149頁），而無證據足認與被告本案犯行有何直接關聯，且上開扣案之K盤、平板電腦、手機等物，性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。
柒、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決關於販賣第三級毒品未遂部分）：
一、原審就事實欄二部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條（原判決誤植為第11條前段）、第25條第2項、第38條第1項等規定為依據，並審酌被告意圖營利而收受摻有第三級毒品成分的毒品咖啡包，預計販賣的咖啡包多達502包，數量並非稀少，完全忽視國家禁絕毒品流通的法令，對於社會風氣與國民健康造成潛在的威脅，幸好被告預計販賣的第三級毒品被警察查獲，對整體社會並沒有造成不可挽回的嚴重侵害，不過，被告犯後未能坦白面對自己的責任，矢口否認意圖販賣第三級毒品的犯行，已難認有悔改之意，犯後態度上無法給予有利的考量，同時考量被告國中肄業，先前在大陸地區從事餐廳工作，月收入約
3至5萬元等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。另就沒收部分說明：（一）扣案如附表編號5所示之物品，經鑑驗結果，均含有如附表所示第三級毒品成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可資參照，既然這些毒品都是被告於本案預計販售的毒品，又都是不受法律保護的違禁物，就應該依照刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收。盛裝上開第三級毒品的包裝袋，都因為留有毒品之殘渣，無法完全析離，應該整體視之為毒品，連同該包裝袋一併宣告沒收；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，即不另予宣告沒收。（二）至警察另扣得被告所有之K盤1組、平板電腦1臺、手機2支（見偵卷第14頁），依被告於原審準備程序所述，以及卷內現有的證據資料，則均與本案無涉，而且也不是法律所規定應予沒收的違禁物，此部分無從據以宣告沒收，將由檢察官另為適法之處理。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原審就本件被告事實欄二所為犯行雖未及審酌毒品危害防制條例第4條、第17條之修正，惟據前述，原審依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定予以論罪科刑，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。
二、被告就原判決關於販賣第三級毒品未遂部分猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定事實欄二部分犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其此部分上訴並無理由，應予駁回。
捌、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年12月22日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品未遂部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分，不得上訴。
書記官李逸翔中華民國109年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱及數量鑑定結果證據方法1愷他命1包送驗白色粉末1包，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，毛重0.5327公克（含1個塑膠袋及2張標籤重），淨重0.1836公克，取樣量0.0312公克，驗餘淨重0.1524公克，純度91.3%，純質淨重0.1676公克。一、臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）（見偵卷第70頁反面）二、臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（二）（見偵卷第71頁反面）2梅片5顆送驗ㄇ字樣梅片5顆，檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，毛重6.1878公克（含1個塑膠袋及2張標籤重），淨重5.7954公克，取樣量2.2693公克，驗餘淨重3.5261公克(驗餘3顆)，純度0.48%，純質淨重0.0278公克。一、臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）（見偵卷第70頁反面）二、臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（三）（見偵卷第72頁）3愷他命1罐送驗白色或透明晶體1罐，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，毛重85.5177公克（含1個塑膠罐及2張標籤重），淨重36.8519公克，取樣量0.0499公克，驗餘淨重36.8020公克，純度89.6%，純質淨重33.0193公克。一、臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（見偵卷第70頁）二、臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）（見偵卷第71頁）4愷他命1罐送驗白色或透明晶體夾雜淡褐色粉末1罐，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，毛重23.8655公克（含1個塑膠罐及2張標籤重），淨重1.4950公克，取樣量0.0275公克，驗餘淨重1.4675公克，純度89.8%，純質淨重1.3425公克。一、臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（見偵卷第70頁）二、臺北榮民總醫院108年2月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）（見偵卷第71頁）5毒品咖啡包502包經檢視均為彩/黑色包裝，外觀型態均相似，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級硝甲西泮（Nimetazepam）等成份，驗前總毛重3706.16公克（包裝總重約481.92公克），驗前總淨重約3224.24公克，驗餘淨重3223.34公克，取0.90公克鑑定用罄，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨重約64.48公克。一、內政部警政署刑事警察局108年1月16日刑鑑字第1078026562號鑑定書（見偵卷第69頁）