臺灣臺南地方法院110年度訴字第1013號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第1013號刑事判決

裁判日期：民國111年05月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第1013號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊政達選任辯護人郭常錚律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16157號、第17571號），本院判決如下：
主文楊政達販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。
未扣案不詳廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊政達明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有門號0000000000號行動電話作為販毒工具，於民國110年2月20日1時8分許持用上開行動電話與 劉偉奇 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於同日2時36分許，在劉偉奇位於臺南市○○區○○街0段000號住處前，販賣價值新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命1包予劉偉奇，並取得購毒價金。嗣經警聲請對劉偉奇所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，於通訊監察過程中另案發覺楊政達販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
劉偉奇於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（本院卷第65頁），依上開規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
㈡其餘本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之
人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第64至65頁、第172至175頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開所載時間，持用上開行動電話門號與劉偉奇聯繫後，至劉偉奇住處外交付甲基安非他命1包予劉偉奇，並取得500元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：劉偉奇當時打電話要求伊幫忙拿1000元之甲基安非他命，伊與劉偉奇合資要向「凱仔」購買，當時去大潭找「凱仔」，「凱仔」只剩500元的東西，伊只有拿到500元數量的毒品給劉偉奇，劉偉奇也只有給伊500元，伊自己就沒有了云云。辯護人則為被告辯護主張：本案僅有證人劉偉奇之片面指證，然該證人不否認與被告間有金錢糾紛，且強調與被告交易時都會有拖拖拉拉、份量不足等情況，其怎再向被告拿毒品，顯然有想求得減刑優惠而誣陷被告之可能，另檢察官所舉之通訊監聽譯文無法補強上開證人的說詞，無法證明被告有販賣甲基安非他命之事實。若法院認定被告所為構成幫助施用毒品罪，請斟酌被告之犯罪情節，依照幫助犯之規定，減輕其刑等語。經查：
㈠被告於110年2月20日1時8分許持用門號0000000000號行動電
話與劉偉奇所持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，嗣於同日2時36分許（依據附表編號2所示通訊監察譯文時間，犯罪事實時間顯有誤載，應予更正，附此敘明），在劉偉奇位於臺南市○○區○○街0段000號住處前，交付第二級毒品甲基安非他命1包予劉偉奇，並取得對價等情，業經被告所坦承，並有證人劉偉奇於偵訊及本院審理時之證述（偵卷第71至77頁，本院卷第163至172頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2卷第21至23頁）、本院110年聲監字第7號、110年聲監續字第59號通訊監察書暨電話附表（警1卷第29至至37頁）、本院110年5月14日南院 武刑磐 110聲監可字第96號函（警1卷第27頁）、被告持用行動電話門號0000000000號與劉偉奇持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（警2卷第39頁，偵卷第9頁）在卷可稽，應可認定。
㈡證人劉偉奇證述購毒乙事，應屬實可採：
1.證人劉偉奇於偵訊時證稱：小時候與被告住附近，前一陣子在朋友那裡遇到他，當時被告在吸食，後來被告問伊要不要買安非他命，他有認識的人在賣，伊才知道他有管道拿到安非他命。但伊不知道被告的上游或他向上游買的價錢，伊每次都向被告買500或1000元。(提示110年2月20日1時8分行動電話0000000000號與0000000000號通訊監察譯文2則）這兩則譯文是伊打電話給被告要買安非他命，這次交易有成功，伊向被告買了1000元的安非他命，是在當天凌晨2時26分（按應為36分）在伊歸仁區文化街3段236號住處門口與被告交易1000元，當時2人是一手交錢、一手交貨，且這次是單純向被告購買安非他命，沒有和他合資等語（偵卷第75頁）。
2.其復於審理時證稱：（提示通訊監察譯文）110年2月20日1時8分是伊與被告通話，伊問被告有沒有東西，叫被告去拿，回來再給他錢，不然怕像之前錢拿去人不見或東西一點點。伊當時說「1張」就是要買1000元的毒品，後來被告有拿1包安非他命給伊，伊記得是給被告1000元。伊不知道被告是向誰拿毒品，伊沒有跟著去，也不知道被告拿的價格、中間有沒有賺錢，伊都只是對被告而已，被告也沒有說要合資等語（本院卷第163至172頁）。
3.證人劉偉奇上開證述，已經明確證述向被告購買甲基安非他命1包、交付購毒對價1000元之經過，並無與被告合資購買之情，且前後證述大致相符。而證人劉偉奇之證述內容，既係依照檢警所提示之通訊監察譯文內容指證被告，顯然不會因供出被告而可獲得減刑優惠之寬典，且其本案最後係由檢察官為戒癮治療之緩起訴處分，亦據劉偉奇於審理時敘明（本院卷第166頁）；此外，劉偉奇證述時並未刻意隱瞞與被告間之債務糾紛，於偵訊時表示：「他有欠我錢，我曾經付錢給他但他給的毒品數量不足，也還沒補給我」等語（偵卷第75頁），審理時亦為相同陳述，尚無法據此即認為其有刻意誣陷被告之必要。
4.再觀諸毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不同考量，販毒者與買方議妥交易，始轉而向上手取得毒品交付買方，再收取價金之交易模式，並非少見。且販毒者為躲避查緝，多會用暗語或簡單「1000、2000」或「1張、2張」代表購毒金額，甚至未提到毒品之種類，即能達成交易合意，順利完成毒品交易，若非購毒者與販售者之熟悉與默契，一般人未必知悉交易實質內容為何。而觀諸附表編號1所示劉偉奇與被告之通訊監察譯文內容，劉偉奇先詢問被告那裡有無毒品，被告雖表示要去向別人拿，但同時也向劉偉奇確認「要多少」，經劉偉奇表示「你拿1張」，被告回答「好」之後即不再詢問，足認當時兩人已經達成交易之合意，被告亦供陳知悉劉偉奇要拿1000元毒品之情（偵卷第37頁，本院卷第97頁之勘驗筆錄），嗣於附表編號2通訊監察譯文所示時間，被告即前往劉偉奇住處外交付毒品、收取價金，可補強佐證劉偉奇上開證稱關於向被告購買甲基安非他命乙事，應與事證相符而得採信。其次，被告雖辯稱僅收到500元，然劉偉奇於審理時經多次確認，並與被告對質時，均表示當次是交付被告1000元等語（本院卷第165頁、第169頁、第170頁、第171頁），亦與附表編號1所示譯文相合，足認被告該次交易確係收取1000元購毒價金甚明。
㈢按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實
際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院110年度台上字第2021號判決意旨參照）。由劉偉奇上開證述可知，其並無與被告合資購買，並不認識上游、不知道被告之毒品來源，也不知被告購買之價格、有無賺取價差等節，其都是直接與被告聯繫交易甲基安非他命事宜，被告也供稱劉偉奇不知道其向何人拿安非他命乙情（偵卷第37頁，本院卷第175頁），可見其2人達成購買之合意後，係被告自己單獨完成買賣之交易行為，堪認被告並非單純為劉偉奇向藥頭聯繫交易甲基安非他命事宜，而係居於毒品交易之主導者地位，直接安排毒品買賣、收取價金及交付毒品，阻斷毒品施用者與被告的毒品提供者間之聯繫管道，就販賣甲基安非他命具有自主決定權，縱其所交付的毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道的模式，顯與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形不同，仍應屬販賣行為無疑。是被告所辯合資購買毒品，僅是幫助施用毒品云云，顯不足採。
㈣次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，其「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品之非法交易，警方嚴加查緝，且國家科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院93年度台上字第1651號、95年度台上字第301號判決意旨可資參照）。查本件被告與劉偉奇係有償交易甲基安非他命，其2人雖有認識，但無特殊交情或關係，被告卻耗費時間、心力，依約前往交付毒品，甘冒風險購入甲基安非他命後販出，其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡之常情難以想像，是被告應有從中賺取買賣價差或量差之牟利意圖。
㈤綜上，被告所辯，均無可採，是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之
第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案檢察官並未提出被告構成累犯之事實或證據，依上開說明，即無從認定被告有累犯之適用，併此敘明。
㈢爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可憑，其當知甲基安非他命對人身心戕害之嚴重性，且販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，仍販賣甲基安非他命予他人，所為戕害人體健康，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，所為實不可取。復考量被告否認販賣毒品之犯後態度，與本案販賣甲基安非他命之對象、次數、數量、獲利，及其自陳教育程度為國小畢業、未婚，目前為捆工，需扶養母親等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收：
1.未扣案不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）係被告申辦持有、供其本案販賣第二級毒品時與劉偉奇聯絡使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，回歸刑法第38條第4項規定追徵其價額。
2.被告因販賣第二級毒品犯行所取得1000元之購毒價金，為其本案之不法犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官呂舒雯到庭執行職務中華民國111年5月10日
刑事第十四庭審判長法官周紹武
法官林岳葳法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李如茵中華民國111年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表：本案通訊監察譯文】編號時間通訊監察譯文內容1110年2月20日1時8分56秒A：0000000000（劉偉奇）【發話】B：0000000000（楊政達）【受話】A：喂B：怎樣A：你在哪B：我家，怎樣A：你那裡有嗎B：要去給人拿，你要多少，我先打電話去問看看A：啥B：先打給人問看看，看他有在家嗎？大潭（譯音），我先給他拿回來A：你先拿B：要多少、你多少A：你如果還趕像上次拿那樣，你娘你回來我不說你，幹你祖母B：你娘跡歪A：你娘跡歪你還用這樣，揣2下給你B：你爸，我跟他說，你用這樣怎能通，不夠，你要了1通（臺語音）A：幹你…B：我不要找他拿了，我去找大潭那個比較好、比較舒適A：好，你拿1張B：好2110年2月20日2時36分39秒A：0000000000（劉偉奇）【受話】B：0000000000（楊政達）【發話】B：喂、喂，我在外面，我在外面A：喔B：喔