裁判字號：臺灣高等法院108年勞上更一字第10號民事判決
裁判日期：民國109年12月29日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決108年度勞上更一字第10號上訴人 張聰義
許俊義 張金聰 周俊雄 共同訴訟代理人 林正杰 律師上訴人 羲澍 實業股份有限公司法定代理人 王宇宏 訴訟代理人 徐履冰 律師
范嘉倩 律師上列當事人間請求給付工資等事件，兩造對於中華民國104年11月4日臺灣基隆地方法院104年度勞訴字第14號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人張聰義、許俊義、張金聰、周俊雄並擴張、減縮、追加訴之聲明，本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨關於命上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人羲澍實業股份有限公司應再給付上訴人丙○○新臺幣壹拾貳萬伍仟伍佰參拾柒元、丁○○新臺幣壹拾壹萬玖仟肆佰參拾貳元、乙○○新臺幣玖萬陸仟貳佰玖拾元、甲○○新臺幣壹拾萬零肆佰參拾捌元，及均自民國一百零四年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人羲澍實業股份有限公司應給付上訴人乙○○新臺幣壹仟肆佰肆拾陸元、甲○○新臺幣陸仟伍佰零參元，及均自民國一百零五年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人羲澍實業股份有限公司應給付上訴人丙○○新臺幣陸佰柒拾肆元、丁○○新臺幣貳萬壹仟玖佰玖拾伍元、乙○○新臺幣壹仟捌佰參拾捌元、甲○○新臺幣貳仟零伍拾壹元，及均自民國一百零九年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○之其餘上訴、追加、擴張之訴均駁回。
上訴人羲澍實業股份有限公司之上訴駁回。
第一審關於命上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○負擔訴訟費用部分、第二審及發回前第三審關於兩造上訴部分之訴訟費用（確定部分除外），由上訴人羲澍實業股份有限公司負擔五分之四，餘由上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○負擔。擴張、追加之訴訴訟費用，由上訴人羲澍實業股份有限公司負擔百分之二十三，餘由上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○負擔。
本判決所命給付得假執行。但被上訴人羲澍實業股份有限公司如於假執行程序實施前，依序以新臺幣壹拾貳萬陸仟貳佰壹拾壹元、新臺幣壹拾肆萬壹仟肆佰貳拾柒元、新臺幣玖萬玖仟伍佰柒拾肆元、新臺幣壹拾萬捌仟玖佰玖拾貳元為上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○供擔保後，得免假執行。
上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀民事訴訟法第249條第1項第7款及第400條第1項規定自明。
查上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○（下合稱上訴人）起訴請求對造上訴人羲澍實業股份有限公司（下稱羲澍公司）給付如附表一「一審請求金額」欄所示部分，第一審判命羲澍公司給付如附表一「一審判決金額」欄所示部分，駁回上訴人其餘之訴，兩造各就其不利部分，提起上訴，更審前本院判命羲澍公司給付上訴人如附表一「更審前本院判決總額」欄所示部分，駁回兩造其餘上訴及追加之訴，羲澍公司就其不利部分，提起第三審上訴，上訴人就其不利部分，未據聲明不服，該部分已告確定，是上訴人於第三審法院發回後，就附表一「已敗訴確定金額」欄所示部分，既已為確定終局判決既判力所及，上訴人於本院再為請求，自不合法，此部分另予裁定駁回，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人於第一審請求羲澍公司給付如附表一「一審請求金額」欄所示部分，上訴人於本院擴張、減縮、追加如附表一更審請求之「擴張金額」、「減縮金額」、「追加金額」欄所示，係本於上訴人主張羲澍公司資遣之同一基礎事實，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊原受僱 於羲澍 公司，在基隆港區擔任徒手裝卸貨櫃作業，平均工資為丙○○新臺幣（下同）4萬1,100元，丁○○、乙○○、甲○○各為3萬8,100元。詎羲澍公司於民國（下同）104年5月7日以業務緊縮為由，將伊資遣，應給付伊資遣費、預告工資、例假日出勤工資、特別休假應休而未休工資、短付工資。爰依勞動基準法（按即當時適用之104年6月3日修正前之該法，下稱勞基法）第16條、第17條及第39條、勞工退休金（下稱勞退金）條例第11條第2項、第12條第1項之規定，求為命羲澍公司依序給付如附表一「更審前本院判決總額」欄所示，及法定遲延利息之判決〔上訴人於原審關於資遣費、預告工資、例假日出勤工資、特別休假應休而未休工資逾上開請求部分，暨請求短付工資各15萬元部分，經更審前本院判決駁回後未聲明不服，已告確定；另原審、更審前本院判命羲澍公司發給非自願離職之服務證明書予乙○○、甲○○部分，羲澍公司不服提起第三審上訴後，經第三審判決駁回此部分之上訴而告確定；又丙○○、丁○○於最高法院發回本院後，捨棄請求提撥勞退金至其勞退金個人帳戶部分（本院卷一第47頁）；此均不在本院審理範圍，不予贅述〕。嗣於最高法院發回本院後主張：伊於被上訴人公司最後工作日均為104年5月7日，依事由發生當日不算入，即自104年5月6日往前推算6個月期間總日數重新計算伊之月平均工資，丙○○為4萬0,60元，丁○○、乙○○、甲○○均為3萬8,970元，並據此計算羲澍公司應給付之資遣費、預告工資、例假日出勤工資、特別休假應休而未休工資及短付工資各如附表一更審請求之「請求總額」欄所示。
二、羲澍公司則以：上訴人係主動離職，非遭伊公司資遣，自無給付資遣費、預告工資之義務。上訴人未舉證其有於假日出勤、或因可歸責於伊致其特休假未休之事實，故伊並無積欠例假日出勤工資、特休假應休而未休之工資。況上訴人計算平均工資之方式有誤，不得採為本件計算平均工資之基礎。又上訴人短付工資之請求已於前審敗訴確定，並於本院第一次庭期當庭捨棄關於短付工資之請求，自不得再為請求。且就上訴人之請求均為時效抗辯等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決如附表一「一審判決金額」欄所示。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴後，更審前本院判決如附表一「更審前本院判決總額」欄所示（上訴人就更審前本院駁回其上訴及追加之訴部分，未聲明不服，已告確定)。羲澍公司就更審前本院判命給付暨駁回上訴部分，均提起第三審上訴，經最高法院將更審前本院判決關於(一)命羲澍公司為給付；(二)駁回羲澍公司對於第一審命其給付預告工資、資遣費之上訴部分廢棄。上訴人於發回本院後，聲明：
(一)原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第（二）項之訴部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，羲澍公司應再給付丙○○41萬0,231元、丁○○39萬1,841元、乙○○36萬9,003元、甲○○37萬9,582元，及均自104年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)羲澍公司應再給付丙○○6萬7,525元、丁○○8萬4,665元、乙○○6萬6,649元、甲○○7萬0,754元，及均自109年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(四)願供擔保，請准為假執行。羲澍公司答辯聲明：上訴及擴張、追加之訴均駁回；並上訴聲明：
(一)原判決除確定部分外，不利於羲澍公司部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人就羲澍公司之上訴為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第428-429頁）：㈠上訴人曾受僱於羲澍公司，在基隆港區擔任徒手裝卸貨櫃作業工作，年資如附表二所示。
㈡對於更上證1、更上證2（本院卷一第55-61頁）所列103年11月至104月4月之薪資不爭執。
㈢對於附表二所列上訴人之特休日數及薪資不爭執。
五、上訴人主張羲澍公司於104年5月7日以勞基法第11條第2款所定以業務緊縮為由將其等資遣，請求羲澍公司應給付之資遣費、預告工資、例假日出勤工資、特別休假應休而未休工資及短付工資各如附表一「更審請求」欄所示，為羲澍公司所否認，並以前詞置辯。本件經兩造依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於108年12月12日整理並協議爭點（本院卷一第428頁），玆分述如下：
㈠羲澍公司業依勞基法第11條第2款所定業務緊縮為由，於104年5月7日終止兩造間勞動契約：
⒈查羲澍公司曾依就業服務法第33條之規定，製作包含上訴人
之資遣人員名冊，於104年5月7日向基隆市政府通報依勞基法第11條第2款等事由資遣，有基隆市政府105年2月17日基府社關參字第1050007468號函所附羲澍公司資遣通報名冊可稽（更審前本院卷一第92-93頁）。次依上訴人向基隆市政府社會處（下稱社會處）申請勞資爭議調解之104年5月29日、同年6月30日勞資爭議調解記錄，亦均載雙方不爭執部分：「資方確實於104年5月7日下午告知3位勞方（即乙○○、丙○○、甲○○）工作至當日24時止，以業務緊縮資遣勞方」、「資方確實於104年5月7日下午告知勞方（即丁○○）工作至當日24時止，以業務緊縮資遣勞方」等語，此並經羲澍公司代理人 劉健生 、 黃東龍 於其上簽名確認（原審卷20、23頁）。
且更審前本院判決羲澍公司應以勞基法第11條第2款為由，開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予乙○○、甲○○部分，業經最高法院判決駁回羲澍公司之上訴確定，已如前述。上訴人主張羲澍公司確於104年5月7日依勞基法第11條第2款規定，以業務緊縮為由，終止兩造間之勞動契約，自屬有據。
⒉羲澍公司雖辯稱上訴人係自願離職，上開勞資爭議調解記錄
所記載業務緊縮，目的係讓上訴人可領勞工保險給付，並非真意，自無發給預告工資、資遣費之義務云云，並舉證人黃東龍（即羲澍公司派班主管）、劉健生（即羲澍公司副總經理）證言為證。惟查，證人黃東龍證稱：104年4月底含丙○○等在內，有6名員工反應工作條件欠佳而與公司協調，經協調後，另2名員工願意繼續工作，丙○○等表示要再考慮幾天。過幾天後，公司副總即劉健生打電話問我，他們有無決定，我再打電話給丙○○問他決定如何？丙○○回答說要給公司資遣，我就回報公司。公司認為丙○○等要讓公司資遣，才以資遣方式通報等語（更審前本院卷一第127頁背面至128頁）。
證人劉健生亦證稱：我是基於為丙○○等好，希望他們可領到資遣費，但我還是希望他們可以回來繼續上班等語（更審前本院卷一第79頁）。是由黃東龍、劉健生之證言，可知羲澍公司確以資遣方式通報，並讓上訴人可領到資遣費。且丙○○表示「要給公司資遣」等語，亦足認上訴人並無自願離職而放棄依勞基法可領取資遣費、預告工資等相關權益之意思甚明。羲澍公司辯稱上訴人係自請離職，非業務緊縮，無給付預告工資、資遣費義務云云，殊非可採。
㈡預告工資部分：
⒈按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞
基法第11條第2款定有明文。而雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之；繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依前揭期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。又勞基法第16條第3項所稱預告期間之工資，係指勞動契約約定之1日工資數額乘以應預告期間所得之總數，可依平均工資標準計給（行政院勞工委員會93年2月12日勞資二字第5665號函、內政部75年7月3日（75）台內勞字第419200號函釋可參）。次按勞基法第2條第4款規定平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
⒉承前所述，羲澍公司業依勞基法第11條第2款規定，未經預告
即於104年5月7日終止兩造勞動契約，已如前述。且上訴人於羲澍公司服務年資如附表二所示，均已逾3年，為兩造所不爭執，並有工作日誌可考（證物外放）。上訴人主張羲澍公司依上開規定，應給付各30日預告期間工資，於法有據。
⒊查羲澍公司對於上訴人每月固定底薪2萬1,000元，及所提更
上證1、更上證2薪資條（本院卷一第55-61頁）之形式上真正並不爭執（本院卷一第428頁，卷二第97頁）。依上記載丙○○領取之櫃數獎金為103年11月份1萬9,982元、103年12月份2萬0,896元、104年1月份2萬1,052元、104年2月份1萬8,222元、104年3月份2萬2,366元、104年4月份1萬8,102元。至於104年5月份櫃數獎金，依薪資條記載1萬3,085元為預估可借支金額，丙○○主張以1萬1,215元計〔1萬3,085元÷7×6日(5/1-5/6)=11,215元〕一節，為羲澍公司所否認，丙○○就此依據並未舉證以實其說，且該金額與4月份相較，差距達3倍多〔1萬8,102元×6/30＝3,620元），應確實僅為預估金額。羲澍公司辯稱自104年5月1日至104年5月7日，總裝卸櫃數4,245櫃，船公司每櫃給付75元，每3元為公積金，可分配櫃數獎金為30萬5,640元〔4,245×（75－3）=30萬5,640元〕，扣除津貼1萬5,861元、5,600元，餘額28萬4,179元由全體員工共52人均分，每人可分得5,464元（28萬4,179元÷52＝5,464元），丙○○為徒手組長，加計組長津貼700元後，是櫃數獎金應以6,164元計（5,464元＋700元＝6,164元），並提出統計表為證（本院卷二第11頁），上訴人對此未予爭執（本院卷二第104頁），是屬可採。則丙○○於契約終止前6個月即103年11月7日起至104年5月6日止所得工資總額，其中固定底薪為每月2萬1,000元，103年11月份櫃數獎金1萬5,986元〔(1萬9,982元÷30×24日（11/7-11/30）=15,986元（下均元以下四捨五入）、103年12月份櫃數獎金2萬0,896元、104年1月份櫃數獎金2萬1,052元、104年2月份櫃數獎金1萬8,222元、104年3月份櫃數獎金2萬2,366元、104年4月份櫃數獎金1萬8,102元、104年5月份櫃數獎金6,164元，已如前述，合計24萬8,788元〔1萬5,986元＋2萬0,896元＋2萬1,052元＋1萬8,222元＋2萬2,366元＋1萬8,102元＋6,164元＋（2萬1,000元×6）〕，日平均工資為1,375元〔（24+31+31+28+31+30+6=181），24萬8,788元÷181＝1,375元〕，30日預告工資為4萬1,250元。是丙○○請求預告工資4萬2,060元，於原請求4萬1,100元及擴張請求150元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⒋ 依羲澍 公司不爭執之更上證2薪資條記載，乙○○、甲○○領取之
櫃數獎金為103年11月份1萬6,982元、103年12月份1萬7,896元、104年1月份1萬8,052元、104年2月份1萬5,222元、104年3月份1萬9,366元、104年4月份1萬5,102元。至於104年5月份櫃數獎金，乙○○、甲○○主張以9,865元計〔1萬1,510元÷7×6日(5/1-5/6)=9,865元〕一節，為羲澍公司所否認，乙○○、甲○○就此依據並未舉證以實其說，且該金額與4月份相較，差距達3倍多〔1萬5,102元×6/30＝3,020元），應確實僅為預估金額，故以羲澍公司所辯5,464元為可採如前述。則乙○○、甲○○於契約終止前6個月即103年11月7日起至104年5月6日止所得工資總額，各為固定底薪每月2萬1,000元，103年11月份櫃數獎金1萬3,586元〔(1萬6,982元÷30×24日（11/7-11/30）=1萬3,586元、103年12月份1萬7,896元、104年1月份1萬8,052元、104年2月份1萬5,222元、104年3月份1萬9,366元、104年4月份1萬5,102元、104年5月份5,464元，各合計23萬0,688元〔1萬3,586元＋1萬7,896元＋1萬8,052元＋1萬5,222元＋1萬9,366元＋1萬5,102元＋5,464元＋（2萬1,000元×6）〕，各日平均工資為1,275元〔（24+31+31+28+31+30+6=181），23萬0,688元÷181＝1,275〕，30日預告工資各為3萬8,250元。
是乙○○、甲○○各請求預告工資3萬8,970元，各於原請求3萬8,100元及擴張請求150元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⒌依羲澍公司不爭執之更上證2薪資條記載，丁○○領取之櫃數獎
金為103年12月份1萬7,896元、104年1月份1萬8,052元、104年2月份1萬5,222元、104年3月份1萬9,366元、104年4月份1萬5,102元。另103年11月櫃數獎金，丁○○主張與同為徒手之乙○○、甲○○相同，即1萬6,982元，羲澍公司亦未爭執（本院卷二第99頁），應屬可採。至於104年5月份櫃數獎金，丁○○主張與乙○○、甲○○同為9,865元一節，並未舉證以實其說，且該金額與4月份相較，差距達3倍多〔1萬5,102元×6/30＝3,020元），故以羲澍公司所辯5,464元為可採如前述。則丁○○於契約終止前6個月即103年11月7日起至104年5月6日止所得工資總額，為固定底薪每月2萬1,000元、103年11月份櫃數獎金1萬3,586元〔(1萬6,982元÷30×24日（11/7-11/30）=1萬3,586元〕、103年12月份1萬7,896元、104年1月份1萬8,052元、104年2月份1萬5,222元、104年3月份1萬9,366元、104年4月份1萬5,102元、104年5月份5,464元，合計23萬0,688元〔1萬3,586元＋1萬7,896元＋1萬8,052元＋1萬5,222元＋1萬9,366元＋1萬5,102元＋5,464元＋（2萬1,000元×6）〕，日平均工資為1,275元〔（24+31+31+28+31+30+6=181），23萬0,688元÷181＝1,275〕，30日預告工資為3萬8,250元。是丁○○請求預告工資3萬8,970元，於原請求3萬8,100元及擴張請求150元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈢資遣費部分：
⒈按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者應
依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞基法第17條定有明文。再按勞退金條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，雇主應依該法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給；勞工適用本條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退金條例第11條第1、2項、第12條第1項分別定有明文。
⒉承前所述，丙○○受僱羲澍公司年資如附表二所示（本院卷一
第69頁），月平均工資為4萬1,250元。而丙○○自88年1月5日起至97年6月1日適用勞退金舊制年資為9年又5月（原審卷第28頁），可得資遣費為38萬8,438元〔4萬1,250元×（9＋5/12）＝38萬8,438元〕；97年6月2日至104年5月7日適用勞退金新制之年資為6年又340日，可得資遣費為14萬2,962元〔4萬1,250元×3＋4萬1,250元×（340/365）÷2＝14萬2,962元〕，二者合計為53萬1,400元〔38萬8,438元＋14萬2,962元＝53萬1,400元〕。惟丙○○就更審前本院判決駁回其請求1,409元（53萬0,876－52萬9,467）部分，未上訴第三審法院而告敗訴確定。從而，丙○○請求資遣費54萬1,835元，於原請求52萬9,467元及擴張請求524元（53萬1,400－1,409－52萬9,467＝524）部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⒊丁○○受僱羲澍公司年資如附表二所示（本院卷一第69頁），
月平均工資為3萬8,250元，業如前述，又丁○○自88年1月5日起任職於羲澍公司，嗣於94年7月1日改用勞工退休金新制（原審卷第35頁），丁○○自88年1月5日至94年6月30日適用勞工退休金舊制年資為6年又6月，可得資遣費為24萬8,625元（3萬8,250元×6.5＝24萬8,625元）；94年7月1日至104年5月7日適用勞退金新制之年資為9年又311日，可得資遣費為18萬8,421元（3萬8,250元×4.5＋3萬8,250元×311/365÷2＝18萬8,421元），二者合計為43萬7,046元（24萬8,625元＋18萬8,421元＝43萬7,046元）。惟丁○○就更審前本院判決駁回其請求1,218元（43萬6,550元－43萬5,332元）部分，未上訴第三審法院而告敗訴確定。從而，丁○○請求資遣費44萬5,272元，於原請求43萬5,332元及擴張請求496元（43萬7,046－1,218－43萬5,332＝496）部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⒋乙○○受僱羲澍公司年資如附表二所示（本院卷一第69頁），
月平均工資為3萬8,250元，業如前述，又乙○○自93年3月6日起任職於羲澍公司，依勞基法第17條之規定，計算自93年3月6日至104年5月7日止之工作年資為11年又3月，則羲澍公司應給付資遣費43萬0,313元（3萬8,250元×11＋3萬8,250元×3/12＝43萬0,313元）。從而，乙○○請求資遣費438,413元，於原請求42萬8,625元及擴張請求1,688元（43萬0,313－42萬8,625元＝1,688）部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⒌甲○○受僱羲澍公司年資如附表二所示（本院卷一第69頁），
月平均工資為3萬8,250元，業如前述，又甲○○自91年11月1日起任職於羲澍公司，依勞基法第17條之規定，計算自91年11月1日起至104年5月7日止之工作年資為12年又7月，則羲澍公司應給付資遣費48萬1,313元（3萬8,250元×12＋3萬8,250元×7/12＝48萬1,313元）。從而，甲○○請求資遣費49萬0,373元，於原請求47萬9,412元及擴張請求1,901元（48萬1,313元－47萬9,412＝1,901）部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣特休未休工資部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。
二、三年以上五年未滿者十日、三、五年以上十年未滿者十四日、四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，105年12月21日修正前（下稱修正前）勞基法第38條定有明文；又特別休假工資應由雇主照給，修正前勞基法第39條亦有明定。依修正前同法施行細則第24條第3款亦規定，如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。又本件港區碼頭貨櫃裝卸業，並非勞動部所指定依勞基法第30條之1規定得採行4週彈性工時制度之行業、亦非經勞動部核定公告，依同法第84條之1規定，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備後，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定限制之行業（勞動部公告資料見更審前本院卷一第210-217頁）。
⒉上訴人主張羲澍公司未依修正前勞基法第38條、勞基法施行
細則第24條第3款規定，給予特別休假應休而未休之工資等情，為羲澍公司所否認，辯稱係上訴人未申請特休，非公司不給予特別休假云云。查證人 楊清漢 （於88年1月入羲澍公司服務，負責員工調派工作，於101年退休）證稱：每人出勤工作天每月約15至18日，其餘不會要求員工要來，每天工作時間不一定，有時3小時，有時會延長10小時，主要看貨櫃船進來的量，船沒有來就不用來。（證人有無休過特別休假？）沒有什麼特別休假，因為船沒有來就不用來等語（更審前本院卷一第76頁背面）。證人 顏金龍 證述：我不曉得有特別休假，既使有特別休假，也無法休假，因為人特別少，如果有人休假，每個人工作就會加重……沒有發放特別休假獎金。如有事情就與他人換班等語（更審前本院卷一第124頁背面至125頁）。證人 陳邱 有（102年8月至104年9月底離職，任司機）證述：（在職期間，有無休過特別休假？）我在（104年9月）20日離職時公司給我特休到月底，其他時間沒有等語（更審前本院卷一第126頁）。是由證人楊清漢、顏金龍、 陳邱有 之證詞，除證人陳邱有於104年9月20日離職時，被上訴人給予其特別休假至當月底外，其他徒手或司機並無特別休假制度。再據被上訴人所提於103年12月30日「徒手組增組休假討論會」之會議紀錄顯示，當日決議徒手組自104年1月9日起重排休假，每輪有1組休5日，其餘各組休4日，此有該會議紀錄可參（更審前本院卷一第266頁），即僅見對徒手組每月休假為決議，此外並無任何有關特別休假之記載。至於證人 黃秋媚 （即羲澍公司會計）雖證述：其有請過特別休假，最近陳邱有亦請過特休，其他員工未看過有特休等語（更審前本院卷一第161頁）。然證人黃秋媚係處理會計事務之行政人員，縱使其有請過特別休假，亦不能證明裝卸貨櫃業務之徒手或司機有特別休假。況司機陳邱有直至104年9月20日離職時，始有短短數日特別休假，已據證人陳邱有證述在卷，是證人黃秋媚之證言，仍不能作為有利於羲澍公司之認定。從而，上訴人主張羲澍公司未給予特別休假，洵可採信。
⒊羲澍公司雖辯稱員工於工作及排班等具強烈自主性，無船期
之日任何人均不用到班等語。惟勞基法所定之特別休假，係每週週期性給予勞動者一定時間休息，以恢復身心疲勞，積蓄其後工作精力，故特別休假係在平常例假日外，每年給予勞動者某種程度之集中有給休假，使勞動者從日常之勞動生活中完全解放、抽離，用以休養其身心。即特別休假可提供勞動者平日無法實行之休息、旅行、文化活動或學習知識技能等所需之時間，係基於長期觀點，以維持及培養勞動能力為旨趣。羲澍公司辯稱徒手組在無船舶進港日期，無庸到班，平時已有許多休息時間云云，顯與特別休假之目的不合，自無法以徒手組勞工在無船舶日不用到班，即認為已提供特別休假。羲澍公司所辯，自非可取。此外，羲澍公司就其主張係因不可歸責於羲澍公司致上訴人無特別休假乙節，並未舉證以實其說，依首揭說明，羲澍公司自應給付此部分工資。茲就上訴人之特別休假應休未休工資，計算如下：
⑴丙○○主張於100年至104年間特休未休日數及工資如附表二所
示，羲澍公司並不爭執（本院卷二第104頁）。從而，丙○○原請求特休未休工資13萬0,150元，為訴之聲明減縮，請求12萬5,555元，為有理由。
⑵丁○○主張於100年至104年間特休未休日數及工資如附表二所
示，羲澍公司並不爭執（本院卷二第104頁）。從而，丁○○原請求12萬0,650元及擴張請求2萬1,349元，合計請求14萬1,999元，為有理由。
⑶乙○○主張於100年至104年間特休未休日數及工資如附表二所
示，羲澍公司並不爭執（本院卷二第104頁）。從而，乙○○就原請求9萬0,170元及擴張請求1446元部分，合計請求特休未休工資9萬1,616元，為有理由。
⑷甲○○主張於100年至104年間特休未休日數及工資如附表二所
示，羲澍公司並不爭執（本院卷二第104頁）。從而，甲○○原請求9萬6,520元及擴張請求6,503元部分，合計請求特休未休工資10萬3,023元，為有理由。
㈤例假日出勤工資部分：
⒈上訴人主張於101年至103年國定假日出勤，丙○○得請求國定
假日出勤工資3萬4,394元，乙○○得請求國定假日出勤工資3萬1,822元，甲○○得請求國定假日出勤工資2萬9,166元，丁○○得請求國定假日出勤工資3萬3,380元等情，惟為羲澍公司所否認。按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。查上訴人於109年3月26日於民事準備（三）狀，始追加上開國定假日出勤工資，性質上均屬於不及一年之定期給付債權，應適用5年時效之規定，羲澍公司抗辯上訴人請求上開國定假日出勤工資，已罹於5年時效而拒絕給付，應屬可採。
⒉再按勞工每七日中至少有一日之休息，作為例假。修正前勞
基法第36條定有明文。另按勞基法第36條所定之例假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，修正前勞基法第39條亦有明定。
⒊上訴人主張除每月輪休外，其餘時間均在工作，自101年5月1
日起至103年12月31日止，羲澍公司短付丙○○、乙○○、甲○○各58日、丁○○101日（86＋15＝101）例假日出勤工資等情，此為羲澍公司所否認，辯稱無船期時間均無需到班，符合每七日中至少有一日之休息作為例假之規定等語。依羲澍公司所提之101年至103年度工作日誌以觀，乙○○除102年3月12日、4月25日、5月19日、5月30日，共4日未符每七日中至少有一日例假外，甲○○除102年3月12日、4月25日，共2日未符每七日中至少有一日例假外，上訴人於其餘時間因輪休而得於每七日中至少有一日之休息。上訴人對此並不爭執，惟主張於連續工作至隔日時，應屬二個工作日等語（本院卷二第173頁）。惟按勞基法第30條所稱正常工作時間跨越二曆日者，其工作時間應合併計算，勞基法施行細則第17條定有明文。
是上訴人於連續工作至隔日時，除有延長工時之工資外，仍應以一個工作日計。上訴人主張於連續工作至隔日時，應以二個工作日計，尚不足採。又羲澍公司就附表二所列乙○○於102年度月薪為3萬6,716元、甲○○於102年度月薪為3萬8,397元一節（本院卷二第104頁），亦不爭執。從而，乙○○得請求4,895元（3萬6,716元×4/30＝4,895元）、甲○○得請求2,560元（3萬8,397元×2/30＝2,560元）之例假日工資。逾此部分之請求，為無理由。
⒋上訴人雖主張其等於未輪班時，仍屬待命，而不符每七日中
至少有一日例假之規定等情。惟依證人顏金龍(自88年1月1日起至98年3月31日止任徒手、自98年4月1日起至103年4月30日止任司機）證稱：大家都有輪次，依照輪次順序派工。每日有3時段，早上8點至18點、19點到24點、零時至早上8點，換班是各喬半個小時換班。雖然公司沒有派工給我們，但是我們也不敢跑遠等語以觀（更審前本院卷一第124頁背面、125頁背面）；顯示上訴人於非輪班時，雖不敢跑遠，但已脫離羲澍公司指揮監督之工作場所，則依前揭工作日誌所載，既未實際出勤，仍與工作日有別，上訴人執此請求例假日出勤之工資，尚無可採。
㈥短付工資部分：上訴人於本院主張任職期間，均擔任貨櫃裝
卸徒手工，原1組4人工作，但羲澍公司自102年1月起調動部分裝卸徒手至臺北港工作，致基隆港區變成3人工作，工作量增重，羲澍公司卻未給付相對之工資給上訴人，依102年至104年櫃數資料，乘以每櫃72元之獎金，丙○○、乙○○、甲○○請求102年3月起至104年4月之短付工資各為15萬元，另各追加9,977元，丁○○則請求103年6月起至104年4月之短付工資計4萬9,366元等情。查上訴人於更審前本院主張其任職於羲澍公司期間均擔任貨櫃裝卸徒手工，原1組4人工作，但羲澍公司自102年1月起調動部分裝卸徒手至臺北港工作，致基隆港區變成3人工作，工作量增重，羲澍公司短付每人每月5,000元，26個月，共計13萬元，另羲澍公司額外承包鮑魚貨櫃、超高櫃之特殊櫃，因特殊櫃係在原工作範圍外，羲澍公司就特殊櫃之裝卸應另計工資，惟羲澍公司未發給此部分工資，僅於104年2月給付103年度之特殊櫃工資2,000元，特殊櫃部分工資請求2萬元，合計各請求短付工資15萬元部分，經更審前本院判決駁回後，未據上訴人上訴第三審法院已告敗訴確定，上訴人於本院亦自陳請求之短付工資與更審前本院之原因事實相同，僅補充證據（本院卷二第155頁），是丙○○、乙○○、甲○○於本院請求102年3月起至104年4月之短付工資各為15萬元，丁○○請求103年6月起至104年4月之短付工資4萬9,366元部分，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，由本院另以裁定駁回。至丙○○、乙○○、甲○○就短付工資各追加9,977元部分，羲澍公司否認上訴人所提櫃數公告影本之真正（本院卷二第29、31、170頁），上訴人就此亦不能舉證以實其說，丙○○、乙○○、甲○○據此各追加請求短付工資9,977元，自屬無據，為無理由。
㈦以上，上訴人請求附表一「本院認定」欄所示之資遣費、預
告工資、特休未休工資、例假日出勤工資，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第16條、第17條、修正前第39條，及勞退金條例第11條第2項、第12條第1項之規定，請求羲澍公司依序給付如附表一「本院認定」欄所示，即丙○○69萬6,122元、丁○○59萬4,082元、乙○○56萬1,790元、甲○○61萬6,592元，及均自起訴狀繕本送達翌日即104年8月20日（原審卷第45頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息；洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許之部分，原審（除確定部分外）就其中羲澍公司應給付丙○○12萬5,537元（69萬6,122元－57萬0,585元）本息、丁○○11萬9,432元（59萬4,082元－47萬4,650元）本息、乙○○9萬6,290元（56萬1,790元－46萬5,500元）本息、甲○○10萬0,438元（61萬6,592元－51萬6,154元）本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上訴人其餘上訴應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合。羲澍公司之上訴、上訴人之其餘上訴，均無理由，應予駁回。上訴人擴張之訴，請求羲澍公司給付乙○○1,446元、甲○○6,503元，及均自追加狀送達翌日即105年10月13日（更審前本院卷一第170頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息；及請求羲澍公司給付丙○○674元、丁○○2萬1,995元、乙○○1,838元、甲○○2,051元，及均自本院擴張後之109年3月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息；洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，依勞動事件法第44條之規定，應依職權宣告假執行，羲澍公司陳明願供擔保宣告准免假執行，經核亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件羲澍公司之上訴無理由，上訴人之上訴、擴張之訴為一部有理由、一部無理由，上訴人之追加之訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，勞動事件法第44條，判決如主文。
中華民國109年12月29日
勞動法庭
審判長法官李慈惠
法官陳婷玉法官趙雪瑛正本係照原本作成。
丙○○、丁○○、乙○○、甲○○不得上訴。
羲澍實業股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國109年12月31日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。