裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第234號上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1035號，中華民國95年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第5633號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國78年間，因犯擄人勒贖等罪，經最高法院駁回上訴確定，應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並於92年10月9日經假釋出監付保護管束，而保護管束期間至102年10月8日始屆滿，現仍於假釋保謢管束期間，猶不知惕勵，明知仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力改造手槍之犯意，於94年間在臺灣地區，未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，嗣於94年12月2日凌晨2時10分許，警員 吳福益 、 劉彥甫 接獲通報桃園縣中壢市○○路○○○巷有人持槍鬧事，警員吳福益、劉彥甫於94年12月2日凌晨2時30分許至現場時，甲○○看到警方到場時即走入桃園縣中壢市○○路○○○巷○號旁之防火巷內，將改造手槍1支及不具殺傷力之土造子彈1顆放入該巷內空箱子內，經警員發現，並在桃園縣中壢市○○路○○○巷○號旁之防火巷內查獲，並起出扣得上開具殺傷力之改造手槍1支及不具殺傷力之土造子彈1顆（業經鑑定採樣試射滅失）。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有前揭事實之犯行，辯稱扣案之改造手槍並非伊所持有，而為 邱創和 所有，案發當時伊僅係路過該處，見邱創和與其女友 張彩華 在路旁爭執拉扯，伊出於好心上前勸架，伊看到男方前端有插著一把槍，伊上前勸架，後來警察過來，我基於情誼就把槍拿到防火巷，警察追到防火巷，上面才會有我的指紋，真正槍的持有人是邱創和云云，然查前揭事實業據證人即查獲本案之警員吳福益於檢察官訊問、原審審理時結證稱案發當日伊值巡邏勤務，接獲值班台通報前往現場，報案內容是說現場有人持槍鬧事，地點在中壢市○○路○○○巷裏面，伊到現場看到有二男一女在拉扯，一個是邱創和，一個是邱創和的女友，另一個就是被告甲○○，而伊開警車到巷口還沒有下車，他們看到警察以後，甲○○就往防火巷裏面走，另二人有喝酒，所在位置距離防火巷約5公尺左右，伊就用跑的跟著甲○○，看到甲○○好像有放東西在防火巷左邊的紙箱裏面，伊請甲○○出來，他說要去上廁所，他就到防火巷的最盡頭上廁所，伊等他出來後，才進去防火巷裏面看他放什麼東西在紙箱內，當時紙箱內只有一把槍，沒有其他物品，槍也沒有用東西包裝‧‧，邱創和並沒有進去防火巷裏面，只是在120巷口及防火巷口走來走去等語甚詳在卷（見偵查卷第70頁、原審95年9月27日審判筆錄），被告於本院亦承認前揭扣案之槍枝係其丟在紙箱，復有上開改造手槍1支扣案為證，而當場查扣之改造手槍1支、土造子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑驗結果：「一、送鑑改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，欠缺彈匣），認係仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈壹顆，認係土造子彈（具直徑約8.9mm金屬彈頭），經實際試射，可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局95年1月10日刑鑑字第0950000638號槍彈鑑定書1份附卷可稽（附於偵查卷第46頁），且扣案之改造手槍經採集指紋送請比對，鑑定結果該手槍上存有被告之左拇指指紋，亦有採證照片、內政部警政署刑事警察局95年1月27日刑紋字第0950013970號鑑驗書各1份存卷足憑（附於偵查卷第3、31頁）。證人邱創和於原審審理中就扣案之改造手槍並非為其所有一節結證明確在卷（見原審95年8月30日審判筆錄），且證人 王漢生 於原審審理中證稱伊在看到邱創和拿來打 陳河平 的槍是鐵的，顏色是鐵灰色的，陳河平被打後有流血，但伊不能確定是否就是扣案之槍枝，‧‧當天伊將槍搶下來後，有交給邱創和帶走等語屬實（見原審同上審判筆錄），復佐以證人張彩華於原審審理中亦證稱案發當時伊沒有看到邱創和身上有帶槍枝，‧‧案發隔日邱創和有打電話告訴伊，案發當時邱創和的朋友在現場拿槍被警察搜到等語在卷（見原審95年11月8日審判筆錄），及上開扣案改造手槍並未採得證人邱創和、王漢生的指紋；觀諸卷附指紋採證照片所示，採證人員採得被告之左拇指指紋之位置係在於扣案改造手槍之槍管部分，而 衡常 倘被告僅為在拉扯不慎碰觸，則應無留存上處左拇指指紋之可能等情，益徵扣案之改造手槍並非證人邱創和所持有用以毆打陳河平之物，且被告所述之其基於情誼就把槍拿到防火巷等並無積極之事證足資證明，已無可採，況被告縱基於情誼就把槍拿到防火巷丟在紙箱等，仍屬未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，職是，被告上開所辯應係事後卸責之詞，委無足取。至證人 邱創萬 先於原審審理中證稱伊知道案發當日邱創和有從伊表哥住處拿一把伊所有之玩具槍出去，跑去羊肉爐與人家打架，而邱創和拿出去的槍枝就是扣案之改造手槍等語（見原審95年8月30日審判筆錄），後改稱伊知道邱創和有拿一把類似扣案改造手槍的槍，但槍不是伊所有的，伊也不清楚是何人所有，伊只知道邱創和有拿過，伊剛才那樣說是為了刺激邱創和，希望他說實話，伊不知道邱創和有無碰過扣案改造手槍等語（見原審同上審判筆錄），可見證人邱創萬並無法確定伊所見邱創和所持有類似槍枝之物即為扣案之改造手槍，且上開扣案改造手槍未能採得證人邱創和的指紋，詳如前述，堪認證人邱創和縱持有相類似槍枝之物，亦非扣案之改造手槍，從而，尚不得據證人邱創萬上開所證即遽為被告有利之認定，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告前揭之犯行，堪以認定。
二、被告甲○○未經主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之改造手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
又被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。再被告於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五就此分別定有明文。本件內政部警政署刑事警察局所出具之95年1月10日刑鑑字第0950000638號槍彈鑑定書，係該局執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告；內政部警政署刑事警察局95年1月27日刑紋字第0950013970號鑑驗書，則係該局執行指紋鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得為證據，況檢察官、被告及原審指定辯護人於原審行準備程序及審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，截至原審辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書、鑑驗書均具有證據能力。扣案之改造手槍1支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項但書，第十一條前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告無故持有具殺傷力之改造手槍，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，所為非是，及被告之素行、犯罪之手段、犯後無悛悔之之態度、持有改造手槍之數量、尚未對社會治安產生重大危害即遭警查獲等一切情狀，認被告甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，依法宣告沒收等，經核尚屬妥適，被告上訴猶否認犯行，顯不足採，是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國96年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。