裁判字號：最高法院94年台上字第1358號刑事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一三五八號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第五一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一四八九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，自民國九十年十月二十五日起 容留 滿十八歲之溫○珍、方○淑在台南市○○路○○○巷○○號租屋處從事性交易。並於九十年十月二十五日在出版品中華日報之分類廣告版面，刊登「我好氣質、0000000000、年齡輕、活潑大方」等足以引誘、暗示促使人為性交易訊息之文字廣告，以使男客見報後與上訴人聯絡，再由男客自行前往上開地點，其方式為溫○珍或方○淑替男客按摩全身包括性器官至男客射精止（俗稱半套），代價為每小時新台幣（下同）一千五百元，上訴人再與溫○珍、方○淑分帳，上訴人並恃此維生而以之為常業。嗣於同年十二月十九日晚上七時五十分許，溫○珍替男客黃○生在該處按摩時為警當場查獲等情。因而維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件原判決事實認定上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，自九十年十月二十五日起容留滿十八歲之溫○珍、方○淑在台南市○○路○○○巷○○號租屋處從事性交易，其方式為溫○珍或方○淑替男客按摩全身包括性器官至男客射精止（俗稱半套），代價為每小時一千五百元，上訴人再與溫○珍、方○淑分帳等情。惟為上訴人所否認，原判決自應指出憑以認定上訴人與溫○珍、方○淑分帳之證據，始為合法。然卷查證人溫○珍於警詢供稱「（問如何計算？負責人是誰？如何拆帳？你自何時起在上址為不特定之客人按摩？）每小時收費一千五百元。沒有負責人」「（問你至該處所共替幾名男客服務過？所得多少？）就祇有黃○生一個，皆未得利」「（問工作性質為何？每次金額多少？如何拆帳？）為客人從事純指壓按摩的工作。一個小時一千五百元。我與上訴人各自賺自己的，沒有與他人平分」（見警局卷第八頁背面、第九頁、第十頁背面）；證人溫○珍並於檢察官偵查中證稱「（問查獲時妳有無在場？）有的。我與她分租」「（問妳有無從事性交易？）沒有」（見偵查卷第十頁背面、第十一頁）。而證人方○淑於警詢供稱「（問你為何會在場？）我過去找朋友（按指上訴人）購買直銷的東西」（見警詢卷第十二頁背面）。證人溫○珍、方○淑在警詢中或檢察官偵查中均未供及上訴人有如何與溫○珍、方○淑分帳之行為，原判決如此認定，失其依據，已有理由不備之違法。㈡、原判決論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，該罪以有容留行為為要件。惟依證人溫○珍於檢察官偵查中證稱伊與上訴人分租台南市○○路○○○巷○○號房屋；另證人方○淑於警詢供稱伊過去該處找上訴人購買直銷的東西，均已如前述。另證人溫○珍於警詢中供稱「（問客人至該處消費過程為何？）都是客人打行動電話進來雙方並談好價錢之後，我與上訴人輪流從外面帶客人進來，先帶客人至房間等，然後我與上訴人再輪流為客人做指壓按摩」（見警局卷第十一頁）。證人溫○珍、方○淑亦未供及上訴人有何容留之證據，原判決事實如此認定，亦有理由不備，均足構成撤銷之原因。㈢、原判決又以上訴人於九十年十月二十五日在出版品中華日報之分類廣告版面，刊登「我好氣質、0000000000、年齡輕、活潑大方」等足以引誘、暗示促使人為性交易訊息之文字廣告，認上訴人應構成兒童及少年性交易防制條例第二十九條以出版品刊登足以暗示使人為性交易之訊息罪。然上揭廣告何部分文字？又如何暗示使人為性交易？原判決並未詳加載明其認定之理由，遽論以該罪，亦有理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十八日
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