裁判字號：臺灣臺東地方法院99年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國99年10月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺東地方法院刑事判決99年度訴字第67號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人邱聰安律師(臺東法律扶助基金會律師)上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第580號），本院判決如下：
主文乙○○對未滿十四歲之女子，犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月；又以詐術使未滿十八歲之人被拍攝性交行為之照片，處有期徒刑伍年貳月，扣案之FOJIFILM相機壹台，沒收之；又對未滿十四歲之女子，犯強制性交罪，未遂，處有期徒刑肆年；又以詐術使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之照片，處有期徒刑伍年貳月，扣案之FOJIFILM相機壹台，沒收之；又成年人對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年捌月；又以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交及猥褻行為之照片，處有期徒刑伍年貳月，扣案之FOJIFILM相機壹台，沒收之；又對未滿十四歲之女子，犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月；又以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交行為之照片，處有期徒刑伍年貳月，扣案之FOJIFILM相機壹台，沒收之。應執行有期徒刑拾年，扣案之FOJIFILM相機壹台，沒收之。
犯罪事實
一、乙○○為代號0000甲0000、0000甲0000(上2人為姊妹，姓名年籍詳代號與真實姓名對照表，分別為民國90年3月、94年4月生；下依序稱A女、B女）之乾爹，明知A女為未滿14歲之女
子、7歲以上未滿12歲之兒童，B女為未滿14歲之女子、未滿
7歲之兒童，竟分別為下列行為：
(一)基於強制性交之犯意，於99年0月00日晚上10時許，在其臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○○弄○○號之住處房間內，對A女(身著粉紅色英文字母上衣)、B女(身著粉紅色布丁狗圖案上衣)佯稱玩「蓋眼睛、猜東西」之遊戲，先以毛線帽蓋住B女之眼睛，要求B女對其提供之物品以聞、舌舔或含入口中之方式猜是何物之方法，誘使不知情之B女將乙○○之性器含入口腔中而強制性交得逞1次，同時並以數位相機將此強制性交之過程拍下存檔（妨害秘密部分未據告訴，警卷電子檔照片編號第54至59號），復以同一毛線帽及衛生紙蓋住A女之眼睛，欲重施故技對A女為強制性交時，因B女進入上開房間向其索取獎品而作罷，惟亦同時以數位相機將此強制性交未遂之過程拍下存檔（妨害秘密部分未據告訴，警卷電子檔照片編號第60至61號）。
(二)另基於乘機性交之犯意，於99年0月00日凌晨1時許至同日凌晨日出前，在上址住處同一房間內，先趁A女熟睡，身著白綠色洋裝、白色滾黃邊內褲之際，以嘴舌吻舔A女之性器後(舌頭未伸入A女性器內)，以其性器插入A女之性器內而乘機性交得逞1次，同時並以數位相機將此強制性交之過程拍下存檔（警卷電子檔照片編號第2至18號）；迨乙○○命其女 潘思妤 為A女洗澡後，帶回上開房間就寢之際，復承前乘機性交之犯意，趁A女熟睡，身著白綠色洋裝、粉紅色搭灰色愛心內褲之際，以嘴舌吻舔A女之性器後(舌頭未伸入A女性器內)，復以左腳大姆趾、性器插入A女之性器內而乘機性交得逞1次，同時並以數位相機將此強制性交之過程拍下存檔（妨害秘密部分未據告訴，警卷電子檔照片編號第19至38號、46至53號）。
(三)復基於強制性交之犯意，於犯罪事實欄第一點第(二)點所述時間、地點，趁B女熟睡，身著白色內褲之際，以其性器插入B女之性器內而強制性交得逞1次，同時並以數位相機將上開乘機性交之過程拍下存檔（妨害秘密部分未據告訴，警卷電子檔照片編號第39至45號）。
二、案經A女、B女之父代號0000甲0000A（姓名年籍詳代號與真實姓名對照表）訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告乙○○、辯護人及檢察官對其證據能力均不爭執，直至辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當；至於非供述證據部分，本院亦查無任何違反法定程式取得之情形，認均有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實欄第一點第(一)、(二)、(三)點所示犯行，業據被告於本院移審訊問時、準備程序及本院審理時坦承不諱，核與A女於警詢及本院審理中、B女於本院審理時所述，其等曾於99年0月00日晚間前往被告住處，與被告玩「蓋眼睛、猜東西」之遊戲，隨後即在被告住處留宿等情大致相符，並經本院提示扣案白綠色洋裝、粉紅色英文字母上衣、粉紅色灰色愛心內褲、粉紅色布丁狗圖樣上衣各1件予A女、B女辨認，證稱扣案白綠色洋裝、粉紅色英文字母上衣、粉紅色灰色愛心內褲各1件係A女所有，平日係供A女所穿，B女不曾使用，扣案粉紅色布丁狗圖樣上衣則為B女所有，供B女穿著(見本院卷第85至93頁)等語；復經本院當庭勘驗警卷電子檔第2至61號照片，而可認定下列事實:照片編號第11號可認被告有以舌頭舔A女之性器，惟未將舌頭伸入A女之性器內；照片編號第15、17、20、22、23、24、47、48、49號可認被告之性器有插入A女之性器；照片編號第25號可認被告左腳大姆趾有插入A女之性器；編號第27號照片，被告手持棒棒糖1根，並未插入A女之性器；編號第28、29號可認被告有以舌頭去舔A女的外陰部，惟未將舌頭伸入A女之性器內；照片編號35號可認被告戴保險套之性器有插入A女之性器；照片編號37可認被告之性器官有插入A女之性器，然保險套已脫掉；自照片編號39號起至45號止，可認定係B女，係因B女與A女就陰蒂外觀有明顯不同，A女係較細而長、B女較短而粗，B女之內褲係白色無滾邊；照片編號第39號，B女外陰部白色粉末狀之物應係痱子粉，核與B女於本院審理時所陳，洗澡後有使用痱子粉之習慣相符；照片編號第40、41、42、45號可認被告之性器有插入B女之性器內，被告之龜頭有沾染部分之痱子粉。照片編號第54至59號可認被告之性器有放入B女的口腔內，當時B女係被綠色的毛線帽矇住眼睛。照片編號第55號可認被告之性器放入B女口腔時，B女身著粉紅色布丁狗圖樣的上衣，前胸上端為黃色並身著粉紅色長褲。照片編號60、61號可認A女身著粉紅色英文字母圖樣的上衣，其眼睛被綠色毛線帽及白色衛生紙所遮蔽，亦可認被告企圖將其性器官放入A女口腔內，然並未既遂等情；並有現場圖及現場照片12張可資佐證(警卷第40至52頁)。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告就犯罪事實欄第一點第(一)點對B女所為:
1.按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5款定有明文。次按刑法第221條第1項所謂「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議參照）。又按刑法妨害性自主罪，係88年4月23日修正公布施行，其立法理由係因原先妨害風化罪條文中「姦淫」一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為「性交」；更以原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」。因此條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。所謂「違反意願之方法」而為性交，不以與「強暴、脅迫、恐嚇」之強制手段相當為必要。易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段均與之相當。因此，性交行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人性意願之情況下為之，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院96年度臺上字第5773號判決意旨參照）。查B女係00年0月生，有真實姓名年籍對照表在卷可考，本件案發時係14歲以下之女子，被告向B女詐稱欲與其玩「蓋眼睛、猜東西」之遊戲，進而以毛線帽遮掩B女雙眼後，被告隨即將其性器放入B女口腔，以達成性交之目的，已使B女之性決定自主意願有所妨礙，核其所為係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子，以違反其意願之方法而為性交之加重強制性交罪。
2.又被告向B女詐稱欲與其玩「蓋眼睛、猜東西」之遊戲，於將其性器放入B女口腔時，同時拍攝性交過程之照片6張（警卷電子檔照片編號第54至59號），核其所為係犯以詐術，使未滿十八歲之人被拍攝性交行為之照片罪，被告先後拍攝照片之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一意圖為拍攝性交過程照片之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
(二)核被告就犯罪事實欄第一點第(一)點對A女所為:
1.按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻(最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照)。查A女係00年0月生，有真實姓名年籍對照表在卷可考，本件案發時，A女係14歲以下之女子，被告向A女詐稱欲與其玩「蓋眼睛、猜東西」之遊戲，進而以毛線帽、衛生紙遮掩A女雙眼，隨即將性器掏出欲放入A女口腔內(警卷電子檔照片編號第60至61號)，已對A女之性決定自主意願有所妨礙，惟因B女進入房間內而作罷。揆諸上開判例意旨，被告主觀上係基於施用詐術以達成將其性器放入A女口腔內性交之意圖，客觀上已著手實行強制性交行為，是核被告所為，係犯刑法第222條第2項、同條第1項第2款之對未滿14歲之女子，以違反其意願之方法而為性交之加重強制性交未遂罪。
2.又被告向A女詐稱欲與其玩「蓋眼睛、猜東西」之遊戲，雖未及將其性器放入A女口腔時，然已同時拍攝該過程之照片2張（警卷電子檔照片編號第60至61號），其照片內容雖不符合性交之定義，然係被告為興奮或滿足其性慾所拍攝，核其所為係犯以詐術，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之照片罪，被告先後拍攝照片之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一意圖為拍攝猥褻過程照片之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
(三)核被告就犯罪事實欄第一點第(二)點對A女所為:
1.查猥褻與性交，係不同之行為，上訴人若以性交之犯意，對甲女先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處(最高法院94年度台上字第1979號判決參照)；次查刑法第10條第5項：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，所稱之「接合」，不以性器、肛門、口腔全部接合為必要，縱僅有部分接合，亦該當性交既遂之概念(最高法院95年台上字第3308號判決參照)；另查刑法第225條第1項乘機性交罪係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。而所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；是本件被告趁A女於熟睡之際，先以舌頭舔A女外陰部後，將其龜頭前端插入A女之性器，雖未能將其性器全部放入A女之性器，然揆諸上開判決意旨，縱僅有部分接合，仍該當性交既遂，又其以舌頭舔A女外陰部之乘機猥褻之低度行為應為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪，應依乘機性交罪論處；復被告再趁A女熟睡，以舌頭舔A女外陰部後，將左腳大拇指、龜頭前端插入A女之性器，乘機猥褻之低度行為應為乘機性交之高度行為所吸收，又被告以左腳大拇指、性器插入A女性器之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一意圖為乘A女熟睡為性交之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。又A女先後2次遭被告於熟睡時性交得逞，核被告所為均係犯刑法第225條第1項乘機性交罪，被告先後乘機性交之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪。再成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第70條第1項訂有明文，本件被告係成年人，被害人A女係00年0月生，被害時為未滿12歲之兒童，業據前述，應依兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑。
2.按聯合國「兒童權利公約」第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為(參照最高法院99年度第7次刑事庭會議決議，詳後述)。查被告於趁A女熟睡之際對A女為乘機猥褻、性交之行為，並同時拍攝猥褻、性交之照片合計43張(警卷電子檔照片編號第2至4號、第7至38號、第46至53號)，公訴意旨雖認此部分係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之罪，惟兒童及少年性交易防制條例第27條第1項至第4項之立法體系，並無如刑法對於熟睡中性侵特設有刑法第225條之立法，且猥褻或性交圖片具有容易散佈、流通之特性，應特別加以管制並從重處罰行為人，本件被害人A女案發時復為8歲之幼童，而屬聯合國「兒童權利公約」及「經濟社會文化權利國際公約」所稱需特別保護之未滿14歲之被害人，則解釋兒童及少年性交易防制條例第27條第1項所謂「未違反其意願」之要件，自不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，應限縮於被害人「明示同意」時方可適用，復查本件係因被害人A女於熟睡中未及表示反對而無證據認定違反被害人之意願，揆諸最高法院99年第7次刑事庭會議決議，應認被告係違反被害人之意願而論以同法條第4項之以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交及猥褻行為之照片罪，公訴意旨所請尚有誤會，應予變更。至於被告先後拍攝照片43張之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一意圖為拍攝性交過程照片之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
(四)核被告就犯罪事實欄第一點第(三)點對B女所為:
1.刑法第16章妨害性自主罪章於民國88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之理由說明：「現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
2.刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。最高法院六十三年台上字第三八二七號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。
3.刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪，亦或祇論以刑法第277條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
4.綜上，倘乙係7歲以上未滿14歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若甲與7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。(最高法院99年度第7次刑事庭會議決議全文)
5.本件被害人B女於案發時係4歲之兒童，而遭被告以龜頭前端插入B女之性器內(警卷電子檔編號第39至45號)，參諸最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨，B女縱係清醒明示同意被告與其性交，亦應認違反被害人B女之意願，而以刑法第222條第1項第2款論處，況乎本件B女係於熟睡中遭被告性侵，無從表示其意願，其性自主權受侵害之情形顯較明示同意為嚴重；若以刑法第225條第1項乘機性交罪論處後再依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，其最低刑仍顯低於刑法第222條第1項第2款之最低刑，兩者相較輕重失衡，至為灼然，是就未滿7歲之兒童於熟睡中遭性侵即應排除刑法第225條第1項乘機性交罪之適用，而應以刑法第222條第1項第2款論處，公訴意旨所請，應予變更。
6.次按兒童及少年性交易防制條例第27條第1項至第4項之立法體系，並無如刑法對於熟睡中性侵特設有刑法第225條之立法，且猥褻或性交圖片具有容易散佈、流通之特性，應特別加以管制並從重處罰行為人，而本件被害人B女案發時為4歲之兒童，係無同意能力之人，且為聯合國兩公約所定需特別加以保護、保障其人權之人，則解釋兒童及少年性交易防制條例第27條第1項所謂「未違反其意願」之要件，應不需拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，應限縮於被害人「明示同意」時方可適用，業據前述，被告於趁B女熟睡之際對B女為強制性交之行為，並同時拍攝性交之照片合計7張(警卷電子檔照片編號第39至45號)，揆諸最高法院99年第7次刑事庭會議決議意旨，縱B女明示同意被告拍攝性交行為之照片，亦應認係違反被害人之意願而適用同法條第4項以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交行為之照片罪論處，則本件B女於熟睡時遭拍攝性交行為之照片，依「舉輕明重」之法理，亦同依兒童及少年性交易防制條例第27條第4項論處，公訴意旨所請尚有誤會，應予變更。至於被告先後拍攝性交行為之照片7張之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一意圖為拍攝性交過程照片之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
(五)被告上開所犯對未滿14歲之人為強制性交既遂、未遂罪、成年人對兒童犯乘機性交罪及以詐術或其他違反意願之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻或性交行為之照片罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告對A女所犯未滿14歲之人強制性交未遂罪部分，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(六)被告雖對未滿12歲之兒童A女、B女故意犯強制性交既遂、未遂罪及以詐術、其他違反意願之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻、性交行為之照片罪，惟依92年5月28日修正公布，同年月30日生效之兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本件被告所犯刑法第222條第1項第2款及兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，前者係特別規定以被害人年齡未滿
14歲者為其加重處罰之特殊要件；後者係特別規定以被害人年齡未滿18歲之人為其加重處罰之特殊要件，均要無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰之餘地，特此敘明。
(七)又被告經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東榮民醫院身心科鑑定，認被告符合重度憂鬱症及酒精濫用暫時緩解之診斷，除反應時間稍慢，認知功能大致正常。推測案發前憂鬱嚴重程度應不至此，故不影響辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達顯著減低之情形，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東榮民醫院00年0月00日東醫醫字第0000000000號函所附被告鑑定報告書在卷可考，尚無適用刑法第19條第1項、第2項規定減輕其刑之可能。
(八)爰審酌被告為被害人A女、B女之乾爹，未憐惜A女、B女係單親家庭，親生父親時常在外工作忙碌而無暇照顧，雖患有憂鬱症仍為逞其個人私慾，竟罔顧A女、B女分別係8歲及5歲之幼童，身心仍在成長發育階段，對A女、B女為強制性交、乘機性交，並將其過程拍攝為照片供己狎玩等情，其心可殊，被告所為於法難容，惟審酌被告已於審判時全部坦承犯行，並與A女、B女之親生父親達成和解，而求得該父之原諒，尚可見其悔悟之心，及其專科畢業之學歷、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以茲儆懲。又扣案之FOJIFILM相機1台，係被告所有供犯本件兒童及少年性交易防制條例第27條第4項強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻或性交行為之照片罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。又該相機，經員警於警詢中開啟相機查閱相機內之照片，已查無上開拍攝A女、B女猥褻或性交之照片，業據檢察官到庭陳述甚詳（見本院卷第182頁背面），是被告以相機拍攝上開A女、B女之照片業已滅失，爰不再依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項規定予以沒收，併此敘明。至於扣案洋裝、英文字母上衣、內褲、布丁狗圖樣上衣及長褲等物，非為被告所有，且與本案無直接或間接之關聯，爰不另為沒收之諭知。
(九)末依94年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法第91條之1規定，法院毋須於裁判前送交鑑定機關鑑定被告是否有施以強制治療之必要，本件被告所犯上開妨害性自主各罪，既均為
95年7月1日新法施行後所犯之案件，自應適用新法之規定，俟本案判決確定後，徒刑執行期滿前，再行鑑定評估有無施以強制治療之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第222條第1項第2款、第2項、刑法第225條第1項、兒童及少年福利法第70條第1項前段、兒童及少年性交易防制條例第27條第4項、刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年10月18日
刑事第三庭審判長法官范乃中
法官李俊彬法官林拔群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官鄭鈺瓊中華民國99年10月18日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第222條第1項第2款、第2項犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。前項之未遂犯罰之。
第225條第1項
（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性交易防制條例第27條第4項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。