裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第819號刑事判決
裁判日期：民國107年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第819號上訴人即被告 陳唐塏 指定辯護人義務辯護人 楊承翰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第818號，中華民國107年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第3723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳唐塏明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣、持有或持有純質淨重20公克以上。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年2月12日或13日凌晨1時許，在高雄市○○區○○路○○○巷「高雄市立殯儀館」附近，向姓名年籍不詳綽號「 阿月 」之人以新臺幣（下同）10萬元之價格，購得如附表編號1所示之第二級毒品MDMA共820顆（驗前淨重合計230.089公克、驗前純質淨重合計120.327公克）及如附表編號2所示之第三級毒品愷他命12包（驗前淨重合計1670.268公克、驗前純質淨重合計676.554公克）而持有之，欲伺機於舞廳派對時販賣牟利。惟尚未及將所販入之上開毒品出賣予他人之前，即於106年2月17日上午8時53分許，騎乘車號000-000號機車搭載 徐逸丞 （另由檢察官為不起訴處分）行經高雄市○○區○○○街○○巷與鼎新路口時，因行跡可疑為警盤查，於逃逸過程中指示徐逸丞將上開毒品棄置於路邊而販賣未遂。嗣經警調閱監視錄影器，循線查知上情，於同日下午3時10分許拘提陳唐塏到案，並扣得上開毒品、陳唐塏所有預備販毒用如附表編號3、4所示之電子磅秤2台、夾鏈袋2包、以及與本案無關如附表編號5至9所示等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：檢察官、被告、辯護人就本判決所引用之下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見本院卷第31頁），且本院審酌該證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陳唐塏於偵查及法院審理時均坦承不諱（見偵卷第45頁，原審卷第43頁、第48頁至第49頁、本院卷第51頁），核與證人徐逸丞於偵查中之證述情節相符（見偵卷第9頁至第10頁），並有被告尚未販出如附表編號1、2所示之第二級毒品MDMA（驗前淨重合計230.089公克、驗前純質淨重合計120.327公克）及第三級毒品愷他命（驗前淨重合計1670.268公克、驗前純質淨重合計676.554公克）、如附表編號3、4所示預備分裝毒品之電子磅秤2台、夾鏈袋2包扣案可佐，此見高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表即明（見警卷第52頁至第56頁、第68頁至第70頁），而上開扣案毒品，經送驗結果，確分別檢出第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之成分，亦有高雄市立凱旋醫院106年6月20日高市凱醫驗字第47176號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第74頁至84頁）。
二、按販賣第二級毒品及第三級毒品均屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，又被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院104年度台上字第2314號判決要旨足資參照）。查被告本件係大量購入毒品後欲伺機於舞廳派對中對不特定人販售，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲遭判處重刑之風險而斥資購入毒品，且被告於原審審理時亦供稱：如果全部販賣出去，大概可以賺10幾20萬等語（見原審卷第48頁反面），足見被告本件確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。
三、綜上所述，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪採為認定犯罪事實之憑據，本件事證已臻明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按毒品危害防制條例所規定之販賣罪，依行為階段理論，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否，則以標的物是否交付為標準。本件被告意圖販賣營利，販入第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，即可認已著手，而被告未及賣出即被查獲，則其販賣行為尚未完成，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
二、刑之減輕：㈠被告已著手於販賣毒品之販入毒品行為，未及售出即為警查
獲，依刑法第25條第1項規定為未遂犯，依同法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告就本件犯行於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈡被告雖於偵查中供述其毒品來源為綽號「阿月」之男子，惟
因不知該男子之真實年籍資料，因而無法查緝，有高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所員警 盧有財 所製作之職務報告在卷可佐（見原審卷第31頁），被告上訴後，雖再提供「阿月」男子之臉書相片為憑（本院卷第69頁），惟據本院再向警方函詢結果，因被告仍無法交代「阿月」之真實姓名年籍資料與聯絡方式，故無查獲該「阿月」男子，亦有高雄市政府警察局三民第二分局107年9月4日高市警三二分偵字第10772526600號函及所附職務報告在卷可查（本院卷第43-44頁），被告雖再於本院審理時供述該上游之姓名云云（本院卷第46頁），惟此僅為其單一指訴，仍與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲」要件不符，是本件並未因被告供述而查獲正犯或其他共犯，無從適用該規定減免其刑，附此敘明。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告年富力強，不思正途賺取金錢，竟販入前開扣案MDMA、愷他命等，促進毒品流通，且數量極高，自非零星小量販賣可比，所生危害非微，況被告從重所犯之販賣第二級毒品犯行，已先後依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，亦如上述，實無情輕法重，客觀上足以引起一般同情之情事可言，其上訴意旨請求再依刑法第59條之規定再酌減其刑云云，尚難准許。
肆、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條、第55條、第38條第1項、第2項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害甚大，竟為貪圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，意圖於舞廳派對時對不特定之人販賣毒品而販入本件第二級毒品及第三級毒品，法治觀念實屬淡薄，又其所販入第二級毒品MDMA數量達820顆（驗前淨重合計
230.089公克、驗前純質淨重合計120.327公克）、第三級毒品愷他命驗前淨重合計1670.268公克、驗前純質淨重合計
676.554公克，數量均甚為龐大，足以助長毒品氾濫，並嚴重危害社會風氣及治安，所為實不足取，惟念被告犯後於偵、審中均坦認犯行，犯後態度尚可，且被告本件所販入之毒品均尚未賣出即為警查獲，自陳係為賺取金錢開刀治療眼疾之犯罪動機，兼衡其前科素行、自述學歷為高中肄業、目前從事噴漆技師工作，月收入約3萬元、未婚、無子女之智識、家庭生活經濟狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑3年；並敘明：㈠扣案如附表編號1所示之粉紫色圓形錠劑820顆，經送驗後驗出第二級毒品MDMA成分（驗前淨重合計230.08
9公克、驗前純質淨重合計120.327公克、驗後淨重合計22
4.577公克），有高雄市立凱旋醫院106年6月20日高市凱醫驗字第47176號濫用藥品成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第74至78頁），是上開毒品不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表編號2所示之白色結晶粉末12包，經送驗後檢出含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重合計1670.268公克、驗前純質淨重合計676.554公克、驗後淨重1669.211公克），有前述凱旋醫院檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第79至84頁），屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，不另諭知沒收。㈢扣案如附表編號3、4所示之電子磅秤2台、夾鏈袋2包，均係被告所有，供販賣毒品預備之物，業據被告供陳在卷（見原審卷二第
192頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈣公訴意旨雖認扣案如附表編號5、6所示之點鈔機1台、研磨機1台係供犯罪所用之物，然被告表示均與本件販賣毒品無關等語（見原審卷第44頁），審酌被告係計畫伺機於舞廳派對販賣毒品，交易模式應屬私下隱密而非公然為之，被告應無可能於舞廳派對時擺放點鈔機清點鈔票進行交易，而扣案之研磨機體型頗大（見警卷第109頁扣案物照片），亦非一般常見用於研磨愷他命之物，被告前揭所述尚堪採信，是上開物品既非供犯毒所用之物或預備之物，故均無從宣告沒收。另扣案如附表編號7至9所示之物，因無證據認與本案有關，亦不宣告沒收等。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨仍執前詞，請從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國107年9月25日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官范惠瑩法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月25日
書記官黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬─────────────────────┬─────┐│編│扣押物品名稱│說明│沒收與否││號│││││││││├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│1│第二級毒品搖頭│鑑定結果：第二級毒品搖頭丸（MDMA）驗前淨重│依毒品危害│││丸（MDMA）10包│合計230.089公克，驗前純質淨重合計120.327│防制條例第││││公克，驗餘淨重合計224.577公克。│18條第1項│││││前段規定沒││││1.粉紫色圓形錠劑100顆取2顆，檢驗前淨重28│收銷燬││││.040公克、檢驗後淨重27.478公克，檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約55.44%，檢驗│││││前總純質淨重約15.545公克（純質淨重係淨重│││││乘以純度計算所得）│││││2.粉紫色圓形錠劑100顆取2顆，檢驗前淨重28│││││.004公克、檢驗後淨重27.441公克。檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約53.41%，檢驗│││││前純質淨重約14.957公克（純質淨重係淨重乘│││││以純度計算所得）│││││3.粉紫色圓形錠劑100顆取2顆，檢驗前淨重28│││││.097公克、檢驗後淨重27.512公克。檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約51.08%，檢驗│││││前總純質淨重約14.352公克（純質淨重係淨重│││││乘以純度計算所得）│││││4.粉紫色圓形錠劑100顆取2顆，檢驗前淨重28│││││.115公克、檢驗後淨重27.550公克。檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約53.35%，檢驗│││││前總純質淨重約14.999公克（純質淨重係淨重│││││乘以純度計算所得）│││││5.粉紫色圓形錠劑100顆取2顆，檢驗前淨重28│││││.040公克、檢驗後淨重27.477公克。檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約51.19%，檢驗│││││前總純質淨重約14.354公克（純質淨重係淨重│││││乘以純度計算所得）│││││6.粉紫色圓形錠劑100顆取2顆，檢驗前淨重27│││││.960公克、檢驗後淨重27.400公克。檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約52.47%，檢驗│││││前總純質淨重約14.671公克（純質淨重係淨重│││││乘以純度計算所得）│││││7.粉紫色圓形錠劑100顆取2顆，檢驗前淨重28│││││.040公克、檢驗後淨重27.474公克。檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約49.63%，檢驗│││││前總純質淨重約13.916公克（純質淨重係淨重│││││乘以純度計算所得）│││││8.粉紫色圓形錠劑100顆取2顆，檢驗前淨重28│││││.138公克、檢驗後淨重27.571公克。檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約51.99%，檢驗│││││前總純質淨重約14.629公克（純質淨重係淨重│││││乘以純度計算所得）│││││9.粉紫色圓形錠劑10顆取2顆，檢驗前淨重2.83│││││5公克、檢驗後淨重2.420公克。檢出第二級│││││毒品搖頭丸（MDMA），純度約53.00%，檢驗前│││││總純質淨重約1.503公克（純質淨重係淨重乘│││││以純度計算所得）│││││10.粉紫色圓形錠劑10顆取2顆，檢驗前淨重2.8│││││20公克、檢驗後淨重2.254公克。檢出第二│││││級毒品搖頭丸（MDMA），純度約49.68%，檢│││││驗前總純質淨重約1.401公克（純質淨重係│││││淨重乘以純度計算所得）│││││（高雄市立凱旋醫院106年6月20日高市凱醫驗│││││字第47176號濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷│││││第74頁至78頁）││├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│2│第三級毒品愷他│鑑定結果：第三級毒品愷他命驗前淨重合計1670│依刑法第38│││命12包│.268公克，驗前純質淨重合計約676.554公克，│條第1項規││││驗餘淨重合計1669.211公克。│定沒收│││││││││1.白色結晶粉末，檢驗前淨重98.862公克、檢驗│││││後淨重98.841公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約79.29%，檢驗前總純質淨│││││重約78.388公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││2.白色結晶粉末，檢驗前淨重98.906公克、檢驗│││││後淨重98.884公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約80.89%，檢驗前總純質淨│││││重約80.005公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││3.白色結晶粉末，檢驗前淨重98.910公克、檢驗│││││後淨重98.890公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約76.52%，檢驗前總純質淨│││││重約75.686公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││4.白色結晶粉末，檢驗前淨重98.944公克、檢驗│││││後淨重98.922公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約74.17%，檢驗前總純質淨│││││重約73.387公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││5.白色結晶粉末，檢驗前淨重98.943公克、檢驗│││││後淨重98.921公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約68.37%，檢驗前總純質淨│││││重約67.647公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││6.白色結晶粉末，檢驗前淨重98.933公克、檢驗│││││後淨重98.913公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約80.65%，檢驗前總純質淨│││││重約79.789公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││7.白色結晶粉末，檢驗前淨重98.860公克、檢驗│││││後淨重98.840公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約68.17%，檢驗前總純質淨│││││重約67.393公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││8.白色結晶粉末，檢驗前淨重98.852公克、檢驗│││││後淨重98.830公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約67.81%，檢驗前總純質淨│││││重約67.032公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││9.白色結晶粉末，檢驗前淨重48.955公克、檢驗│││││後淨重48.931公克。檢出第三級毒品愷他命（│││││Ketamine），純度約78.13%，檢驗前總純質淨│││││重約38.249公克（純質淨重係淨重乘以純度計│││││算所得）│││││10.白色結晶粉末，檢驗前淨重48.968公克、檢│││││驗後淨重48.946公克。檢出第三級毒品愷他│││││命（Ketamine），純度約74.44%，檢驗前總│││││純質淨重約36.452公克（純質淨重係淨重乘│││││以純度計算所得）│││││11.白色結晶粉末，檢驗前淨重15.085公克、檢│││││驗後淨重15.063公克。檢出第三級毒品愷他│││││命（Ketamine），純度約82.02%，檢驗前總│││││純質淨重約12.373公克（純質淨重係淨重乘│││││以純度計算所得）│││││12.白色結晶粉末，檢驗前淨重766.050公克、│││││檢驗後淨重765.230公克。檢出第三級毒品│││││愷他命（Ketamine），純度約0.02%，檢驗│││││前總純質淨重約0.153公克（純質淨重係淨│││││重乘以純度計算所得）│││││（高雄市立凱旋醫院106年6月20日高市凱醫驗│││││字第47176號濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷│││││第79頁至84頁）││├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│3│電子磅秤2台│供販賣毒品預備之用│依刑法第38│││││條第2項前│││││段規定沒收│├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│4│夾鏈袋2包│供販賣毒品預備之用│依刑法第38│││││條第2項前│││││段規定沒收│├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│5│點鈔機1台│與本案無關│不沒收│├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│6│研磨機1台│與本案無關│不沒收│├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│7│K盤1個│與本案無關│不沒收│├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│8│蘋果廠牌iPHONE│與本案無關│不沒收│││SE手機1支│││├─┼───────┼─────────────────────┼─────┤│9│蘋果廠牌iPOD1│與本案無關│不沒收│││支│││└─┴───────┴─────────────────────┴─────┘