臺灣新北地方法院113年度訴字第858號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

113年度訴字第858號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告孫茂凱

選任辯護人許瑞榮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第11248號、第27561號），本院判決如下：

　　主　文

孫茂凱持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1、3、5、6、10至16所示之物，均沒收之。

　　事　實

一、孫茂凱明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國113年2月4日某時許，在臺北市萬華區西門町「相思園」，向某真實姓名年籍不詳，綽號「 小周 」之人購入如附表編號1、5、10、11所示第三級毒品愷他命，及如附表編號12所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，而非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上，以供自己施用。 嗣經警 於同年月5日13時25分許持搜索票實施搜索，在新北市○○區○○路0段000巷0號前孫茂凱身上，扣得如附表編號1-4所示之物。在孫茂凱位於新北市○○區○○路0段000巷0號11樓住處，扣得如附表編號5至7所示之物。於同年月6日13時25分許，在孫茂凱配偶 賴淑婷 所有，供孫茂凱使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車內，扣得如附表編號10至16所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

　　理　由

一、證據能力有無之判斷

　　本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告孫茂凱及辯護人於本院準備及審判程序均同意作為證據（見院卷第53、102頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱（113年度偵字第11248號卷【下稱偵一卷】第8、55-56頁、113年度偵字第27561號卷【下稱偵三卷】第58-59頁、113年度聲羈字第113號卷【下稱聲羈卷】第26頁、院卷第50-51、98-99、103、106頁），且有本院113年聲搜字第349號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品照片、現場查獲照片、被告騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之監視錄影畫面截圖、車輛詳細資料報表可查（偵一卷第18-32頁、第36頁背面至第37頁正面、第40-41頁、113年度偵字第11249號卷【下稱偵二卷】第12-18頁、第22頁背面至第34頁正面、第37頁），並扣有如附表編號1、3、5、6、10-16所示之物足佐。扣案如附表編號1、5、10-12所示之物，經送請鑑定結果，詳如附表鑑定結果欄所示，有如附表所示鑑定報告可參。

　㈡綜上，足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、應適用之法條

　㈠按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見可資參照）。查被告持有附表編號1、5、10、11所示愷他命及編號12所示含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，合併純質淨重5公克以上，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。

　㈡被告自113年2月4日購入扣案第三級毒品起至為警查獲時止，持有第三級毒品純質淨重5公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。

　㈢犯罪事實之一部減縮：

　⒈公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣非法持有第三級毒品之犯意，於113年2月6日前不詳時間，取得並持有如附表編號1、5、10-12所示第三級毒品，以備伺機出售牟利，認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌 云云 。

　⒉惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（參照最高法院53年台上字第656號判例意）。行為人持有毒品而尚未著手賣出即遭查獲時，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，或是否以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後另起意營利販賣而繼續持有，抑或僅單純基於供己施用或為他人保管等非營利之意圖而持有，攸關其究應成立單純持有毒品或意圖販賣而持有毒品之罪責。因其犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。而持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，是否查獲相關分裝工具，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（參考最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。

　⒊訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：扣案第三級毒品是我要自己施用，並不是要拿來販賣，我並沒有要販賣的意思云云。辯護人則以：扣案毒品係被告單純持有供自己施用，並無販賣之意圖，起訴書證據清單所列證據，尚無法形成被告有意圖販賣而持有第三級毒品之確信。被告於113年2月4日取得扣案毒品，然證據清單所列事證，都是在被告取得扣案毒品之前。被告不認識 林上彤 ，且除林上彤單一指述外，亦無相關補強證據證明林上彤所述內容屬實，況林上彤所述，均係在被告取得扣案毒品之前之事，無法證明被告取得扣案毒品期間有意圖販賣的營利意圖。卷附對話紀錄截圖無法證明被告係在聘僱他人分裝毒品，被告販賣第三級毒品與證人朱○○，業經另案判決確定，然不應據此推論被告持有扣案毒品之目的，係意圖販賣他人。扣案物品及毒品鑑定書，僅能證明被告單純持有扣案毒品，不足以證明被告持有毒品之目的，係向不特定人兜售。路口監視器畫面，亦無從證明被告與不詳女子有相關毒品交易情形等語為被告辯護。

　⒋經查：

　⑴被告固於前揭時、地，經警扣得如附表編號1、5、10-12所示毒品，業如前述，然被告持有扣案毒品之客觀事實，充其量僅能證明被告持有第三級毒品純質淨重達法定數量以上之犯行，而被告持有前揭毒品時，是否具有販賣營利之意圖，仍須有積極證據證明之。稽之被告自警詢、偵訊及本院審理時，均堅詞否認有何販賣扣案毒品之犯意，一再堅稱其購得前開毒品係為供己施用，業如前述，核其前後所辯尚稱一致。又證人即被告配偶賴淑婷於警詢及偵訊時之證述，僅能證明被告有使用車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-0000號普通重型機車之事實（偵一卷第16頁背面、偵二卷第10頁背面、第46頁背面、第47頁正面），是本院尚無從憑被告之供述及證人賴淑婷之證述，認定被告有何販賣扣案第三級毒品之意圖。

　⑵證人林上彤於偵訊時雖證稱：我於112年12月間，在新北市○○區○○路0段000巷0號LINE暱稱「帽子」之人居住地門口，以新臺幣（下同）3,000元向「帽子」購買2公克愷他命云云（偵一卷第78頁背面）。惟為被告所否認，辯稱：我不認識林上彤等語（院卷第51頁）。且證人林上彤於警詢時先稱：我之前係向「帽子」購買毒品咖啡包云云（偵三卷第12頁背面）。同日警詢時改稱：我於113年1月28日跟我朋友原本要一起跟「帽子」買毒品咖啡包及愷他命，他們通電話時，我在旁邊有聽到他們對話內容，「帽子」報的價太高，我就沒有跟「帽子」購買云云（偵三卷第14頁背面）。於偵訊時又稱：我之前係向「帽子」購買毒品咖啡包云云（偵一卷第77頁正面）。同日偵訊時改稱：我有於112年12月間，在新北市○○區○○路0段000巷0號「帽子」居住地門口，以3,000元向「帽子」購買2公克愷他命。113年1月28日我去找朋友，我聽到我朋友跟「帽子」買咖啡包及愷他命，但因為他們通話時，我聽到報價有點太高，所以我沒有跟他買，我不清楚該次我朋友有無跟「帽子」交易云云（偵一卷第78頁背面）。同日偵訊又稱：我的毒品咖啡包來源是「帽子」、「 阿鬼 」云云（偵一卷第81頁）。就其向被告購買毒品之種類、有無交易成功等節之陳述，前後顯然不一。檢察官復未提出其他事證可資補強證人林上彤證述之真實性，自難據為不利被告之認定。縱認林上彤所證屬實，然林上彤證述向被告購買愷他命、毒品咖啡包之時間，與本案查獲扣案毒品時間有相當差距，無法證明本案扣案愷他命、毒品咖啡包與林上彤所證被告販賣之愷他命、毒品咖啡包為同一批毒品，難以認定被告持有扣案毒品具有販賣之意圖。

　⑶觀諸被告扣案手機之LINE對話紀錄，被告於112年12月21日0時18分許稱：「拿錢來」、「家裡有多少」、「正數拿來」等語（偵一卷第43頁正面）。1月9日10時43分許稱「@ 阿渣 @賢睡醒找我拿薪水」等語（偵一卷第44頁背面）。1月22日4時47分許稱：「睡飽點，今晚家庭代工」等語（偵一卷第43頁背面）。2月3日前某日稱：「隔壁搬來的」、「是警察」、「埔墘所的」，LINE暱稱「軒」即稱：「注意安全大家」等語（偵一卷第45頁正面）。然被告否認該對話紀錄與販賣毒品有關，辯稱：「正數拿來」是「整數拿來」，就是錢要整數拿來，那時候我在大同街跟朋友喝酒、賭博，我身上沒有帶錢，我叫我朋友跟我老婆拿家裡的錢。家庭代工是我老婆在做，我要幫她包貨，寄宅急便，「睡醒找我拿薪水」是要給我朋友，我有麻煩他們幫我老婆包貨，我老婆網拍賣小朋友的衣服，我要給他們薪水。「隔壁搬來的」、「是警察」、「埔墘所的」是因為我朋友他們住12樓，我住11樓，有時候我會在那邊賭博、喝酒等語（偵一卷第10頁正面、院卷第51、100-101頁）。且卷附LINE對話紀錄內容意思不明，尚無從認係毒品分裝相關對話，檢察官復未提出其他事證可資補強該對話紀錄為被告聘僱他人分裝毒品咖啡包之內容，自難憑上開對話紀錄，逕認被告有販賣毒品之意圖。

　⑷被告固因於113年2月1日販賣愷他命與證人朱○○，經本院以113年訴字289號判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。然被告自稱本案扣案毒品係於113年2月4日購得（院卷第50-51、98頁），無法證明本案扣案毒品與被告販賣與朱○○之愷他命為同一批毒品。且被告持有扣案毒品之際，其主觀上是否具有販賣之意圖，應以積極證據證明之，尚不得僅憑被告有販賣毒品前科，即推定其主觀上係基於販賣營利之目的而販入毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品。被告前雖有販賣第三級毒品前科，亦僅得認其素行不佳，尚無從據此推論被告主觀上具有販賣之意圖。

　⑸被告於113年2月5日為警拘捕前，雖曾與某真實姓名年籍不詳之女子見面，有監視錄影畫面截圖可參（偵一卷第63-64頁）。然被告否認係出售毒品與該名女子，檢察官復未提出其他事證可資佐證被告與該女子間有交易毒品之情形，自難據為不利被告之認定。

　⑹被告持有扣案毒品之數量固然非少，然施用毒品者所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同。施用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而一次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用。且人體每日對毒品之耐受劑量，受施用方式、每次使用劑量、使用頻率及個人體質、耐藥性等因素影響，依個案而異。被告於本院審理時供稱：112年至113年初，我1天吸食愷他命7、8公克、毒品咖啡包2至4包等語（院卷第100頁）。審酌扣案毒品含第三級毒品成分，其成癮性、濫用性應較諸第一、二級毒品為輕，一次施用較大之量並未與常情相悖。且扣案愷他命淨重共約63.3387公克，至多供被告施用10日（以每日施用7公克計算），扣案之毒品咖啡包共57包，至多僅供被告施用29日（以每日施用2包計算），則被告一次購入扣案愷他命及毒品咖啡包供己施用，尚難謂有何顯不合理之情。復查被告於本院審理時自稱：我自112年至113年2月間，從事裝潢業，我老婆從事網拍工作，我們月收入均約5、6萬元等語（本院卷第99-100頁），可見被告之經濟狀況甚佳，有能力一次購買大量毒品供已施用。又附表編號13-16所示之物雖係被告所有，惟其用途包括秤重以防止向他人購入毒品時因重量不足而受騙上當，及分裝毒品供已施用以避免吸食過量，而不限於販賣毒品所用，附表編號8、9所示之物，被告否認為其所有，均不足以證明被告有販賣毒品之營利意圖。從而，公訴人以被告持有之愷他命及毒品咖啡包數量龐大，並持有大量分裝工具，而認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，本案既無積極證據足資認定被告有出售扣案毒品以營利之意圖，依上開說明，自不得遽以意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩。

　⒌按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（參考最高法院92年台上字第1841號判決意旨）。公訴意旨認被告基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於113年2月6日為警查獲前，以不詳方法取得扣案第三級毒品，伺機販售與不特定之人，認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。本院經審理結果，認被告僅構成同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。則關於被告無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題，且本院於準備及審判程序時均已諭知本案可能改論被告以同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪（院卷第50、90、104頁），已充分保障兩造及辯護人之訴訟權，併予敘明。　

四、科刑

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，無視於政府所推動之禁毒政策，明知毒品危害國人身心健康，屬法令規範之違禁物品，竟未經許可持有第三級毒品純質淨重5公克以上，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之時間尚短、持有毒品之種類、數量非少，再考量其前有販賣第三級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳，又為本案犯行，且審酌其智識程度（個人戶籍資料查詢結果參照）、自陳之職業及家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄、本院審理筆錄參照），犯後坦承犯行之態度，且陳報其多次向新北市心願慈善公益協會捐款之感謝狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、沒收

　㈠扣案如附表編號1、5、10-12所示之物，經鑑定結果，詳如附表鑑定結果欄所載，有如附表所示鑑定報告可查，均為違禁物。又盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，與上開查獲之第三級毒品均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至因鑑驗用罄之部分既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

　㈡扣案如附表編號3、6、13-16所示之物，均係被告所有，供聯繫與賣家購買毒品、施用愷他命、秤重分裝本案毒品後便於持有毒品之工具，業據被告供明在卷（院卷第98-99頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

　㈢至扣案如附表編2、4、7-9所示之物，被告否認與本案有關（院卷第98-99頁），本案亦無積極證據足認係被告供犯本案所用之物，且非違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　樊季康

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉逸如

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝梨敏

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅雅馨

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

附錄本案所犯法條全文

毒品危害防制條例第11條第5項

持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

附表：