裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年軍上字第16號刑事判決
裁判日期：民國100年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度軍上字第16號上訴人即被告 陳昇邑 選任辯護人 蘇文奕 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100年度上訴字第53號中華民國100年8月5日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署99年毒偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第181條第5項所明定，又依同法第206條第1項但書規定：「上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定」，亦即法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。而提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年台上字第5771號判例可資參照）。
二、本件原判決認定：「上訴人即被告陳昇邑原係一兵野戰勤務兵，明知安非他命及MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第12類及第83類之第二級毒品，而愷他命及 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列第19類及第23類之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與綽號「智仔」之男子基於共同販賣第二、三級毒品之犯意，在其休假期間：（一）於99年10月12日20時許，由陳昇邑帶綽號「智仔」之男子至陸軍特種作戰指揮部八六二群特三營（以下稱特三營）之當日行軍駐地即臺南市南化國小，將搖頭丸1粒以新臺幣（以下同）400元、愷他命l包（5公克）2000元、一粒眠160顆（l顆25元）4000元，販售予於該營服役之 顏維辰 ，共計得款6400元；（二）嗣於99年10月13日14時56分許，顏維辰打電話予陳昇邑欲向其購買安非他命及愷他命等毒品，陳昇邑遂於同日20時許，再次帶同綽號「智仔」之男子至特三營之當日行軍駐地即臺南市玉井國小，將安非他命1包（重量不詳）2000元、愷他命1包（5公克）2000元販售予顏維辰，共計得款4000元，上述期間陳昇邑均以其所有之NOKIA8250型行動電話（插入0000000000號SIM卡）作為聯繫販賣毒品之工具，案經憲兵司令部豐原憲兵隊偵辦綽號「洪仔」販毒案件，於通訊監察期間，發覺陳昇邑所涉上開犯行，而報請國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南軍檢署）指揮偵辦查獲，並扣得NOKIA8250型行動電話1具（含0000000000號SIM卡1張）」等情，因而將第一審判決關於陳昇邑販賣第二級毒品二次予顏維辰共二罪暨執行刑等部分均撤銷，改判被告陳昇邑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑三年八月暨扣案之NOKIA825
0型行動電話機具一具（含門號0000000000號SIM卡一張）及未扣案之因販賣所得新臺幣六千四百元應與共同正犯綽號「智仔」之男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與共同正犯綽號「智仔」之男子財產連帶抵償之；以及被告陳昇邑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑三年八月暨扣案之NOKIA8250型行動電話機具一具（含門號0000000000號
SIM卡一張）及未扣案之因販賣所得新臺幣四千元應與共同正犯綽號「智仔」之男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與共同正犯綽號「智仔」之男子財產連償之。應執行有期徒刑四年六月並諭知沒收部分併執行之。本件原審改判被告共同販賣第二級毒品罪共二罪，已詳敘認定被告犯罪事實之依據、憑以認定之理由、撤銷改判之理由及量刑酌斟之各種情狀，從形式上觀察，原判決之事實認定並無違背經驗法則與論理法則，有關實體法則與程序法則之適用亦無任何違背法令之處。
三、上訴人即被告上訴理由略以：
（一）依毒品危害防制條例第17條第l項減輕或免除其刑之規定，行為人如犯上開各罪，其有無供出毒品來源，因而查獲之情形，攸關於可否依上述毒品危害防制條例之相關規定減輕甚或免除其刑，自屬對於被告利益有重大關係之事項，按諸刑事訴訟法第163條第2項但書規定，事實審法院應依職權予以調查，否則即難謂無應於審判期日調查之違法。查被告於偵查中即供稱：其要供出毒品來源，以獲取減刑機會，其曾向綽號「 憨吉 」之謝信吉購買毒品等語（見96年度偵字第853號卷第78至80頁）。而上訴人關於其毒品來源係購自謝信吉部分之供述是否屬實？檢察官嗣後有無依據上訴人所供，自行或指揮司法警察查獲該謝信吉？自屬攸關於上訴人所犯上開各罪，得否依上開規定減輕或免除其刑之重要事項，乃原審未予調查釐清，亦未說明上訴人上開供出毒品來源之供述，何以不符上揭減刑規定之原因，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法，且原審法院於100年7月15日以電話向台灣台南地方法院檢察署查詢，該署回覆以「陳昇邑於100年5月18日向本署告發其毒品上游毒販毒人員案，業經本署於100年5月26日立他字第1729號辦理，經向檢察官詢問後，本件已進行查證，惟目前尚無結果還在調查中。」；原判決未進一步向台灣台南地方法院檢察署查明，被告所供情事是否足以查獲「智仔」？目前之調查進度為何？僅以迄至本案言詞辯論終結前，尚未因而破獲其他上手或共犯，即認被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，應認原判決有軍事審判法第197條第10款「依本法應於審判期日調查之證據，未予調查」之當然為違背法令。
（二）次按，原判決於事實欄認，被告與「智仔」基於共同販賣毒品之犯意，於99年10月12日20時許及同年月13日20時許，2次販賣毒品予顏維辰，於理由欄內敘明其所憑證據為被告於原審法院審理時之自白、證人顏維辰於原審法院之證述及卷附被告與顏維辰所持行動電話之通訊監察譯文。
然而：被告於原審法院100年7月6日審理時係陳述「我有一起去之事實」，但沒有坦承共同販賣，顯然被告並無原判決於理由欄所認定之自白，足見原判決理由欄之說明，與其所引用之證據顯有未合，自有判決所載理由矛盾之違背法令。
（三）原判決於事實欄雖認定被告係與「智仔」共同販賣毒品予顏維辰，惟理由欄引為論斷依憑之證人顏維辰於原審之證述內容卻為：「陳昇邑休假前伊有請陳昇邑將毒品帶回來…由伊向『智仔』購買搖頭丸1粒…等毒品，另於99年10月13日14日56分，伊打電話給陳昇邑，請他幫伊帶愷他命及安非他命至其行軍駐地…由伊向『智仔』購買」（參見判決書第8頁），觀諸顏維辰上開證述內容，應徵顏維辰原係請被告幫忙購買，而後係由顏維辰向「智仔」購買，顯未證述其係向被告及「智仔」2人購買，互核足知，堪認原判決就此認定被告係共同販賣，有判決所載理由矛盾之違誤。尤其，證人顏維辰於原審已證述：「（問：你說毒品記得帶回來是指請陳昇邑幫忙購買或是要向他購買？）請他幫忙購買。」等語，原判決既採信其於原審之證詞，卻又認顏維辰係向被告購買毒品，自有理由矛盾之違法。
（四）原判決亦將被告所持0000000000號行動電話於99年10月13日14時56分與顏維辰所持行動電話通訊監察譯文，引為本案之論罪依據，惟依該次通話之通訊監察譯文顯示， 顏某 於電話中表示：「幫我抱一些石頭過來好不好」、「幫我買燈泡」、「幫我買一千塊的燈泡至兩千塊的燈泡」，據顏某於原審證述：「（問：你在電話中稱幫我抱一些石頭過來，幫我買燈泡意義為何？）請他幫我買愷他命及安非他命進來。」等語。據此，應徵顏某係請被告幫忙購買毒品，而非係向被告購買毒品，矧原判決卻以上開通訊監察譯文資為被告犯有共同販賣毒品罪之判斷，自亦有理由矛盾之違法。
（五）另按，被告於原審100年7月19日審理時辯稱：「10月12日這次是休假前顏維辰要我幫忙購買毒品及點心，顏維辰是我的高中同學及好朋友，10月13日是顏維辰打電話給我，要我幫忙購買毒品及點心，另外10月11日休假當晚，我有打電話向其他藥頭購買顏維辰要我幫忙買的毒品，通信譯文裡面有」等語。又證人顏維辰在南化國小以6400元向「智仔」購買毒品之前，被告所持用0000000000號行動電話曾有下列監聽譯文：（1）99年10月11日23時52分12秒之通訊監察譯文中，被告聯繫藥頭（非智仔）要幫顏某購買一粒眠；（2）99年10月11日23時54分27秒之通訊監察譯文中，被告聯繫藥頭（非智仔）要幫顏某購買一粒眠。
基此應可認定被告並非與「智仔」共同販賣，否則焉會聯絡其他藥頭要幫顏某購買毒品呢？且在南化國小那次交易之後，顏某曾於99年10月13日14時56分致電被告，據該次通話之通訊監察譯文記載，顏某向被告表示一粒眠無效果要退貨時，被告表示「因為那個我沒辦法啦，我看他怎樣啦」、「不是我在那個的啦」，亦即不是被告在賣，他無法決定。足見被告未與「智仔」共同販賣毒品。此外，參諸於原審法院審理時證人顏某亦證稱：「（問：陳昇邑幫你聯絡買賣毒品有無獲得好處？）沒有。」等語，均徵被告雖有幫忙顏維辰聯絡「智仔」到場交易毒品，但確實未從中獲利。前開被告之陳述及辯護人之辯護意旨，卷內均有相關證據資料可稽，且該等陳述倘若可採，應可證明被告係基於「幫助顏維辰購買毒品之犯意」，而非「與『智仔』共同販賣毒品之犯意」，自屬對於被告有利且攸關原判決認定事實之當否，乃原判決未加採納，卻未於理由內記載不予採納之理由，自有軍事審判法第197條第15款之判決當然違背法令情事。
四、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決論處上訴人即被告陳昇邑共同販賣第二級毒品共2罪，係綜合上訴人於第一審、原審供述曾2次夥同綽號「智仔」之男子至特三營之行軍駐地與顏維辰會面，由「智仔」與顏維辰交易毒品；證人顏維辰於原審中所陳述:陳昇邑休假前伊有請陳昇邑將毒品帶回來，陳昇邑於99年10月12日20時許，帶綽號「智仔」之男子至伊當日行軍駐地即南化國小，並由伊向「智仔」購買搖頭丸1粒、愷他命1包、一粒眠160顆等毒品，另於99年10月13日14時56分，伊打電話給陳昇邑，請他幫伊帶愷他命及安非他命至其行軍駐地，陳昇邑於99年10月13日20時至21時許，帶「智仔」至伊當日行軍駐地即玉井國小，並由伊向「智仔」購買愷他命及安非他命等毒品等語，復有特三營99年度山隘行軍全程行軍路線圖、99年10月12日及99年10月13日顏維辰所屬部隊行軍駐地為臺南市南化國小及玉井國小，亦與被告陳昇邑與證人顏維辰所述相合，暨參酌臺灣臺中地方法院核發之99年聲監字第001270號、99年聲監續字第001222號、99年聲監續字第001338號通訊監察書、0000-000000號之行動電話與顏維辰持用0000-000000門號之行動電話通訊監察譯文內容等相關事證，因而認定被告犯有共同販賣第二級毒品共2罪之犯行明確，而撤銷第一審軍事法院此部分不當之科刑判決，改判上訴人販賣第二級毒品共二罪罪刑；均已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對上訴人否認販賣毒品所辯各節，均不足採為上訴人有利之認定，詳加論述指駁。所為之論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則、或適用法則不當、理由矛盾，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。被告上訴意旨，指其無販賣毒品之犯意，更無營利之意圖，並引證人顏維辰之證詞為證，而指摘原審判決不當。惟原審係根據多項證據，就上訴人本件販賣第二級毒品犯行，與綽號「智仔」之人均有犯意聯絡及行為分擔，而認定上訴人販賣毒品行為並非僅止於幫助，乃為共同正犯之理由，此經原判決一一詳為論述，從形式上觀察，原判決並無違背證據法則或適用法則不當等足生影響判決結果之違背法令情形。且原審認定證人顏維辰於原審審理時所為被告並無圖利之證詞不足採，並已記載其認定之理由於判決書，另復說明毒品無公定價格，而每次買賣之價量、支付方式、可隨雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密、風險評估等事項，因而異其標準，並機動調整。本件衡情上訴人應無甘冒被判處重刑危險，平白無端義務帶「智仔」入營由顏維辰向其購買毒品之理，其有營利意圖已明。再者，原審並已說明由上訴人之供述，顯然無從查明其所述是否屬實，更無法傳喚該綽號「智仔」之人調查，本件並無因上訴人於審理中供述毒品之上游而有利於追查其上游販毒者之販毒對象、次數，以防止毒品之蔓延，上訴人於審理中有關毒品來源之供述，不合於毒品危害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源之要件，自無從依該規定減輕其刑等旨；經核並無判決不備理由之情形。上訴人此部分執以指摘之上訴理由，顯非依卷內訴訟資料而為具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。原審認上訴人尚不符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定者，適用法則並無不當，亦無判決不適用法則之違背法令。上訴意旨仍執前詞，就原判決已為指駁說明事項，重為事實上之爭辯，復徒憑己見，謂其有上開減輕或免除其刑規定之適用，顯非第三審上訴之合法理由。
五、綜上，上訴人並未依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘原審採證違法，認定事實違背經驗法則，並有適用法則、不適用法則不當之違法，自與法律規定得為法律審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國100年11月1日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官莊松泉法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年11月1日
書記官吳新貞